最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四二○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 唐子祐上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十五年七月十九日第一審確定判決（九十五年度訴字第二○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
唐子祐共同連續攜帶凶器竊盜，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「一、本件原判決即台灣台北地方法院九十五年度訴字第二○六號判決後雖經被告唐子祐提起上訴，經台灣高等法院以九十五度上易字第一六八五號判決，認為被告對原判決依法不得上訴，判決駁回上訴確定，並未進入實體審理，是本件自應以台灣台北地方法院九十五年度訴字第二○六號實體確定判決為非常上訴之標的，合先敘明。二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。三、查被告唐子祐前因（一）偽造文書案件，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第七○四號判決判處有期徒刑三月，並經台灣高等法院以九十三年度上訴字第二三四七號判決上訴駁回確定，於九十三年十二月十六日易科罰金執行完畢。上開（一）偽造文書案件因與（二）竊盜案件，經台灣高等法院九十二年度上訴字第四三七三號判決判處有期徒刑九月確定；
（三）妨害國幣條例案件，經台灣高等法院九十四年度上訴字第一二五九號判決判處有期徒刑五年六月確定；構成數罪併罰，嗣經台灣高等法院於九十七年十二月十日以九十七年度聲字第三九○六號裁定應執行有期六年三月確定，現尚未執行完畢，此有上開判決、裁定及全國資料查註表等附卷可稽，揆諸首開說明，被告先前已易科罰金之（一）偽造文書案件部分，僅應於執行有期徒刑三月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。原判決認定被告係於九十四年十二月七日犯本件共同連續攜帶凶器竊盜之罪時，應不構成累犯。乃原判決未察，竟以累犯論處被告並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，有一部分犯罪先確定，並已執行時，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告唐子祐前因偽造文書案件，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第七○四號科刑判決處以有期徒刑三月，再經台灣高等法院以九十三年度上訴字第二三四七號判決上訴駁回而告確定，並於民國九十三年十二月十六日易科罰金執行完畢。惟上開偽造文書案件因與被告另所犯經台灣高等法院九十二年度上訴字第四三七三號判決所處有期徒刑九月確定之竊盜案件，及經台灣高等法院九十四年度上訴字第一二五九號判決處以有期徒刑五年六月確定之妨害國幣懲治條例案件，合於數罪併罰規定，經台灣高等法院於九十七年十二月十日以九十七年度聲字第三九○六號裁定應執行有期徒刑六年三月確定，現尚未執行完畢，此有上開判決、裁定及全國資料查註表等附卷可稽。是以本件原確定判決認定被告於九十四年十二月七日與謝世宏共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後二次共同連續攜帶凶器竊盜時，被告前開因偽造文書罪所判處之有期徒刑三月刑期，不能認已執行完畢，尚與累犯構成要件不符。乃原審未察，認被告所犯本罪符合累犯之要件而加重其刑，因而適用刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，論被告以共同連續攜帶凶器竊盜，累犯之罪，量處有期徒刑八月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞法官 王 梅 英法官 蔡 國 在法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三 日
Ｅ附表┌──┬────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱 │數量 │贓證物品清單編號 │├──┼────────┼────┼─────────┤│ 一 │一字螺絲起子 │壹支 │台灣台北地方法院檢││ │ │ │察署九十四年度綠保││ │ │ │管字第三一七二號編││ │ │ │號１ │├──┼────────┼────┼─────────┤│ 二 │手套 │壹雙 │同上編號２ │└──┴────────┴────┴─────────┘