最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四三九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 劉金龍
周建輝許冠雄鄭盛峰上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年一月二十九日第二審確定判決（一○一年度矚上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二三二二六、二三二二七、二三二二八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、原判決就被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○之量刑有違反比例、公平及罪刑相當原則之違誤。㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，然於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，非必須科以同一之刑。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，即難謂為適法。1、 本件被告丙○○就成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品、第二級毒品罪部分，僅有加重其刑至二分之一之事由（毒品危害防制條例第9 條參照），並無減輕其刑至二分之一之事由，而被告甲○○就犯相同罪名部分，被告乙○○就成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪部分，及被告丁○○就成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪部分，固均有加重其刑至二分之一之事由（毒品危害防制條例第9 條參照），但均同時有應減輕其刑至二分之一之事由（毒品危害防制條例第17條第2 項參照），然原判決就第一級毒品罪部分，判處被告丙○○有期徒刑16年，判處被告甲○○、丁○○各有期徒刑14年，僅相差2 年；就第二級毒品罪部分，判處被告丙○○有期徒刑10年，判處被告甲○○、乙○○各有期徒刑9年，僅相差1年，足見原判決對有加重其刑之事由而無減輕其刑之事由之共同被告丙○○分別判處有期徒刑16年及10 年，顯失諸過輕，即於公平原則有悖，難謂為適法。2、被告甲○○、丁○○就成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪部分，固均有依毒品危害防制條例第9 條規定應加重其刑至二分之一之事由，惟被告丁○○另有依刑法第47條累犯規定應加重其刑至二分之一之事由，亦即被告甲○○僅有一個加重其刑之事由，而被告丁○○則有二個加重其刑之事由，然原判決未審酌其二人之品行、前科為量刑輕重之標準，而均量處同一之有期徒刑14 年，顯違公平原則，自有未當。3、被告甲○○、乙○○就成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪部分，被告甲○○行為次數有2次，被告乙○○則僅有1次，二人惡性顯有不同，原判決未就其二人之犯罪情狀，為量刑輕重之標準，亦均量處同一之有期徒刑9 年，顯違公平原則，同有未當。㈡次按刑事審判旨在實現刑罰分配之正義，故事實審法院對被告之量刑應符合比例、平等及罪刑相當原則，使罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之法律感情，倘違反比例、平等及罪刑相當原則，自有量刑失當之違法。查依毒品危害防制條例第6條第1項、第 2項規定，以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品或第二級毒品者，其法定刑分別為『死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑』、『無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金』，如單純以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品或第二級毒品，未造成被害人死亡者，而判處較輕之有期徒刑，固難指有量刑失當之違法，惟本件被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人，係對年僅2 歲餘之被害人王○於3日內先後6次施用第一級毒品海洛因（被告丙○○、甲○○、丁○○）及第二級毒品甲基安非他命（被告丙○○、甲○○、乙○○），依同條例第9 條規定應分別加重其刑至二分之一，復造成被害人王○因體內海洛因、甲基安非他命協同作用使王○中毒性休克死亡，就犯罪手段而言，顯然殘忍，就犯罪所生之危險或損害而論，尤屬重大，且至事實審言詞辯論終結，均未賠償被害人家屬，於量刑上應選科較重之死刑或無期徒刑論處，始符比例、罪刑相當原則。尤其被告丙○○矢口否認有對王○施打上開毒品，並將所有責任推諉其他被告承擔，既為原判決所認定，其犯罪後態度更係不佳，更應從重量處，使罪得其罰，罰當其罪，然原判決僅以被告丙○○於審理中有向王○之姑姑鞠躬道歉，且發現王○有中毒現象，即指示被告甲○○、丁○○將王○送醫急救等情，而分別判處被告丙○○有期徒刑16年及10年，顯然從最低度刑量起，自有量刑失當之違法。（至被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人對2 歲餘之幼童王○密集施打甲基安非他命、海洛因致王○中毒性休克死亡，主觀上應具有殺人之不確定故意，應論以殺人罪，而非傷害致死罪部分，容後論敘）。
二、原判決認定被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○共同以強暴對未成年人王○施打第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命致死，不具有主觀上預見其發生之殺人故意，僅成立傷害致死罪部分，顯有判決不備理由、理由矛盾、證據調查未盡及不適用法則之違法。㈠關於檢察官起訴書所載之犯罪事實五、即殺人及非法方法使他人施用第一級毒品部分，被告甲○○及丁○○均於台灣台北地方法院101年1月3日訊問及101年1月18日、101年 2月15日準備程序時分別表示認罪並簽名在卷，有各該筆錄附卷可稽（見一審卷一第39頁至第40頁背面、第112頁背面、第163頁）。且台灣台北地方法院101年2月15日準備程序筆錄記載，法官已明白訊問被告對起訴之犯罪事實（五）『於100年10月31 日深夜或11月1 日凌晨某時，丙○○駕車攜丁○○、甲○○及王○一同前往新北市三峽區，途中王○因前遭凌虐、疼痛不適而持續大聲哭鬧，丙○○、甲○○及丁○○雖嘗試餵食王○米酒及其他方法欲令其安靜，然王○仍不斷哭鬧，丙○○因而深感不耐，竟基於殺人之未必故意及以強暴脅迫之非法方法使人施用第一級毒品海洛因之犯意，要求丁○○對王○施打海洛因針以令其安靜，丁○○與甲○○即共同基於同一犯意，由甲○○抓住王○之身體並固定其左臂，丁○○持裝有海洛因之針筒注射於王○左臂，3 人以此方式迫使王○施用第一級毒品海洛因。嗣於11月1 日下午，王○因體內毒品含量過高，呼吸漸衰，同日晚間丙○○乃要求甲○○、丁○○將王○送醫，惟王○於到達醫院時，即已停止呼吸及心跳，經急救後仍不治死亡。』有何意見，被告甲○○及丁○○均答『我認罪』（見一審卷一第163 頁）。是可認被告甲○○及丁○○對檢察官起訴以丙○○、甲○○及丁○○係共同基於殺人之未必故意一節，均已自白在案。原判決卻以本件被告丙○○、甲○○、丁○○於發現王○有中毒現象時，被告丙○○曾指示被告甲○○、丁○○駕車載王○送醫急救之情，以及被告丙○○、甲○○、丁○○並無法明確判斷究竟何劑量海洛因為王○施用之致死量，而認被告丙○○、甲○○、丁○○並無殺人之確定或不確定故意。對被告甲○○及丁○○前開於第一審準備程序時自白有殺人之未必故意一節，如何不可採，竟無一語提及，自有判決不備理由之違法。㈡原判決先稱『施用第一級毒品海洛因，無不因毒害造成人體器官傷害及之結果，且倘施用劑量過鉅，尤其係對無施用海洛因經驗之幼童，更有發生死亡結果之可能，此誠屬淺顯易懂之經驗法則，被告丙○○、丁○○本身復有施用第一級毒品海洛因之經驗，被告甲○○復有施用第二級毒品之經驗，對此當無不知而無從預見之理』，嗣又謂『又雖渠等3 人主觀上不預見渠等行為足致王○死亡（詳後述），惟既造成王○因施用海洛因、合併之前餵食之甲基安非他命產生協同作用，而中毒休克死亡之加重結果，且其間並無其他外力因素介入，是被告丙○○、甲○○、丁○○之傷害行為，與王○之死亡結果間，應具有相當因果關係，而應負傷害致人於死罪責。』、『本件被告丙○○、甲○○、丁○○並無法明確判斷究竟何劑量海洛因為王○施用之致死量，實難僅因王○最終係因渠等3 人使王○施用海洛因而致死之情，即認渠等3 人於餵食、注射王○海洛因之際，主觀上即有預見王○死亡結果之發生，是應難認渠等主觀上有何殺害王○之直接故意或未必故意。從而，本院認被告丙○○、甲○○、丁○○對於以上揭強暴之方法使王○施用海洛因之行為，將致王○死亡之結果，在主觀上應無認知』云云，就被告等人以強暴方法對王○施打毒品，主觀上有無預見其死亡之發生，前後論述顯有矛盾，原判決有理由矛盾之違法。㈢法務部法醫研究所於 100年11月7 日解剖鑑定，就被害人王○體內毒物化學檢驗結果，送驗血液含嗎啡0.028μg/mL、安非他命0.226μg/mL、甲基安非他命0.618μg/mL，送驗尿液含可待因0.195μg/mL、嗎啡0.984μg/mL、安非他命0.648μg/mL，甲基安非他命3.931μg/mL （見相驗卷第125頁、一審卷三第93 頁）。參照行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函，甲基安非他命血中濃度每公升大於0.2毫克（mg/L，即μg/mL ）即產生毒性，致死濃度為每公升0.5至1毫克（見一審卷四第46頁）。而依法務部法醫研究所101年2月29日法醫理字第0000000000號函復台灣台北地方法院以死者生前的海洛因及安非他命血液濃度應該更高；單獨使用海洛因或單獨使用安非他命均有可能造成中毒性休克，混合使用更可能因加成作用而中毒休克等語（見一審卷一第216 頁）。法務部法醫研究所101年3月15日法醫理字第0000000000號函復關於原鑑定人研判意見略稱：死者（指被害人王○）生前之海洛因及甲基安非他命血液濃度應該比死亡解剖時更高。故研判單獨使用海洛因或單獨使用甲基安非他命，皆有可能造成中毒性休克。合併使用更可能有協同作用而加強效果等語（見一審卷一第311頁）。國立台灣大學醫學院101年10月23日101醫秘字第 0000號函附『鑑定（諮詢）案件回覆書』認：因文獻上並無兒童海洛因、甲基安非他命中毒致死劑量之相關記載，但一般認為兒童比成人更為敏感，故王○死後血液中所測得海洛因相關嗎啡濃度，甲基安非他命濃度，足以造成死亡之結果等語（見二審卷二第200頁），均有各該鑑定書及函文在卷可稽。鑑定人饒宇東於第一審審理時亦具結證稱因為身體代謝的緣故所以死者在生前中毒當時的濃度會更高等語（見一審卷三第86頁）。按死者王○解剖鑑定時血液中含甲基安非他命0.618μg/mL ，已在前述行政院衛生署管制藥品管理局函所提血液中含甲基安非他命之致死濃度為每公升0.5至1毫克之範圍內，且其生前體內所含甲基安非他命濃度較之解剖鑑定時應更高。則原判決事實欄三所載被告等以強暴方法使王○施用甲基安非他命之事實，亦同屬王○致死之原因之一。原判決就事實欄四部分，論被告丙○○、甲○○、丁○○犯毒品危害防制條例第9條、第6條第1 項之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪及兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第277條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，而就事實欄三部分，則僅論被告丙○○、甲○○、乙○○犯毒品危害防制條例第9條、第6條第2 項之成年人對未成年人犯以強暴之方法使人施用第二級毒品罪，疏未論被告等人犯成年人故意對兒童犯殺人罪或傷害致死罪，顯有事實與理由矛盾及判決不適用法則之違法。㈣被告甲○○於偵查中以證人身分具結證稱：『…丁○○就在我眼前將海洛因及水裝入針筒後，由我抱住小孩，丁○○就注射在小孩的左手上臂，我記得量是最小針筒的兩條線，但我不知道幾CC，打完沒多久，小孩就倒下睡覺了，在丁○○打之前，小孩一直在亂叫哭鬧。』、『…因為當時王○還是在吵，所以丙○○先問丁○○說打海洛因針有無問題，丁○○說沒有問題，還說打二線應該沒有問題，因為針桶上都有格線。』、『我聽到的是丁○○說打二線（台語）應該沒問題。』等語（見台灣台北地方法院檢察署100年度偵字第23228號偵查卷第175、469頁）；於第一審審理時以證人身分具結證稱：『（丁○○幫王○打針前，有無和丙○○有任何交談？）我只聽到丁○○說打〈兩巡〉（台語）應該沒關係。〈兩巡〉就是指針筒上的兩格。』、『…我有聽到丁○○說打兩線沒關係這句話…』、『我是扶著小孩的身體，不是用抓的，我不知道丁○○有無自己注射海洛因，另外那時候我有聽到他說打兩線應該沒有關係（台語）…』等語（見一審卷二第93頁正反面、96頁正反面）。而被告丁○○於第一審審理時具結證稱：『（請問你們去三峽看車當天發生什麼事情？）100 年10月31日，丙○○開車，車上有我、甲○○跟王○，我們看完車，王○在車上哭鬧，丙○○將車開到台北大學城附近的一個地方，丙○○說他要去找朋友，丙○○說他不希望他下來的時候，小朋友還在哭鬧，就要求我對小朋友施打海洛因，……我就拿出一小包海洛因，用針筒一小格抽十格食鹽水。甲○○抓住王○的右臂，把小朋友轉過來，我就打針在小朋友的左臂，因為針筒上有刻度，我是抽了十格的量的食鹽水，把海洛因放進去混淆，再注射給小朋友。』、『（海洛因的量是針筒上一小格的量？）對。就是人家用來打胰島素的小針筒，一小格不到1 CC。』、『（你剛提到你們去看車的情形，你提到丙○○要去找朋友，下車前請你幫小孩注射海洛因，當時這個加入針筒內海洛因的數量，由誰決定的？）是我自己決定的。因為一格就是海洛因最少的量。』等語（見一審卷二第86頁、第87頁背面）。關於被告丁○○究竟施打針筒上的一小格或兩小格之海洛因，攸關死者被施打海洛因致死劑量及被告等人有無殺人之確定或不確定故意，自應詳加調查。詎原判決竟以渠等就對王○注射海洛因之劑量究係針筒一小格或兩小格、注射之海洛因何來等細節部分略有出入，然此或因渠等本身當時亦有施用毒品，就上開細節部分之記憶有誤所致云云，未再進一步調查，遽行認定被告等人僅有傷害之犯意，顯有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤按刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。查被告甲○○及丁○○對檢察官起訴以丙○○、甲○○及丁○○係共同基於殺人之未必故意，以強暴方法對王○施打第一級毒品海洛因致死一節，均已於第一審準備程序自白在案，已於前述論及，益徵被告等人對未成年人王○以強暴方法施打第一級毒品海洛因時，主觀上已有預見其死亡之發生。次查，被告丙○○、甲○○在共同以強暴方法使王○施用甲基安非他命犯行之時，被告丁○○雖未參與，然其已全程在場見聞而知悉上情，況由被告丁○○、乙○○證述可知，被告丙○○、甲○○、丁○○於100 年10月29日同日施用甲基安非他命之劑量與平日施用劑量無異，參諸國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書認：因文獻上並無兒童海洛因、甲基安非他命中毒致死劑量之相關記載，但一般認為兒童比成人更為敏感，故王○死後血液中所測得海洛因相關嗎啡濃度，甲基安非他命濃度，足以造成死亡之結果等情以觀，成人施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，無不因毒害造成人體器官傷害之結果，且倘施用毒品劑量過鉅或重複施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尤其係對無施用甲基安非他命、海洛因經驗且年僅2 歲餘之幼童為之，更有發生死亡結果之可能，此屬淺顯易懂之經驗法則，而被告等人本身復有施用毒品之經驗，並非毫無接觸毒品之人，主觀上對此當無不知且非無從預見之理，乃被告等人對年僅2 歲餘之幼童王○不斷施以慘絕人寰之凌虐，使王○之身體瀕於極為脆弱之狀態，復於短短3天內密集6次以強暴方法對其施用甲基安非他命、海洛因，導致王○因甲基安非他命、海洛因中毒，造成中毒性休克死亡，則被告等人對王○會發生死亡之結果，主觀上應有所認識而仍執意為之，其等具有殺人之不確定故意甚明。原判決徒以被告丙○○、甲○○、丁○○於發現王○有中毒現象時，被告丙○○有指示被告甲○○、丁○○駕車載王○送醫急救之情，認渠等3 人並無使王○死亡之故意云云，係倒果為因（類似虐童致死案，經被告送醫急救無效，仍認有殺人之不確定故意，有台灣高等法院102年度上訴字第993號刑事判決可參）。原判決認被告丙○○、甲○○、丁○○僅有傷害之故意而無殺人之不確定故意，顯違背經驗法則，即有判決不適用法則之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。四、又刑事訴訟法第441 條規定：『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』依此規定，確定判決如違背法令，即得提起非常上訴，並無任何限制，顯見非常上訴制度，係以糾正法律錯誤、統一法律適用為主旨，救濟被告之利益，係非常上訴之附隨效果，非非常上訴之主要目的，乃最高法院於97年9月2日作成『關於非常上訴之補充決議』，其決議意旨謂：『…倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且㈠、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或㈡、司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤認為不得提起自訴，而為不受理判決等）；或㈢、其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受理判決等）；或㈣、因〈前提事實之誤認〉，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕其刑。被害人或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年，或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不應減輕而減輕等）……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第
441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許』云云，該決議將得提起非常上訴之範圍侷限在對被告不利之判決，並對非常上訴增列諸多法條所未規定之條件，超越法律之規定，自行立法擴張法院權限，並將原非常上訴之立法目的予以更易，侵犯立法權。依該決議，量刑低於法定最低度刑，如殺人罪法定最低度刑為有期徒刑10年，法院誤判為
1 年，亦不得提起非常上訴，欲使有利被告之違法判決不受非常上訴監督，其不合理處明顯可見。本署曾針對該決議不合現行法律規定及不合法理之處，詳述其理由，於民國97年11月21日、99年10月27日發函最高法院及由司法院函轉最高法院，函請就該決議再行研酌，均未獲置理，多年來最高法院均以該違法決議，駁回本署對有利被告之違法判決所提之非常上訴，本件請勿再以該違法決議為據，認原判決有利被告即予駁回結案，附此敘明」等語。
本院按非常上訴，乃對於確定判決之審判係違背法令者所設之救濟方法。其設置之目的，有謂係基於統一法令之適用者，即專為糾正原確定判決適用法令之錯誤，藉以統一法令之適用，故不問原確定判決之違背法令是否於被告有利，非常上訴判決之效力均不及於被告；有謂係基於保護被告之利益而設，故必原確定判決於被告不利，始有提起非常上訴之餘地，倘原確定判決於被告尚無不利，縱其適用法令有所違背，亦無提起非常上訴之必要。我國法制係採折衷制度，即以統一法令之適用為非常上訴之主要目的，且除刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書（即原確定判決不利於被告，經另行判決者）及第二項（即撤銷原確定判決，由原審法院更為審判，但不得諭知較重於原確定判決之刑者）規定之情形外，其效力並不及於被告，以兼及被告利益之保護。此觀刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十八條之規定自明。而統一法令之適用既為非常上訴之主要目的，則是否容許提起非常上訴，自須視原確定判決有無適用法令之錯誤，以及有無藉由非常上訴以統一法令適用之必要性而定，即屬當然之理。本院於九十七年九月二日第四次刑事庭會議之「關於非常上訴之補充決議」謂：「是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性」，又以：「所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當」等旨，此與非常上訴制度之設置目的尚無違背。是以，倘原確定判決之違背法令情形，尚非不利於被告，且不屬於上開與統一適用法令有關之範圍者，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，倘若提起，本院自可不予准許。復查刑罰之量定，事實審法院本有審酌裁量之權，倘量刑時已以行為人之責任為基礎，並酌以刑法第五十七條所列各款等一切情狀，而所量處之刑，並未逾法定刑範圍，且無違反比例、公平及罪刑相當原則等足認有濫權裁量情形者，自不得任意指為違法。原確定判決撤銷第一審關於被告丙○○、甲○○非法使未成年人施用第一級、第二級毒品部分及乙○○、丁○○科刑之判決，改判仍各論以丙○○、甲○○、丁○○毒品危害防制條例第六條第一項之成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪刑（丁○○為累犯）；另均論處丙○○、甲○○、乙○○共犯同條例第六條第二項之成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪刑，並均依同條例第九條規定就其法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，丁○○因合於累犯規定，依法遞加重其刑。其中甲○○、乙○○就其等使未成年人施用第二級毒品及甲○○、丁○○就其等使未成年人施用第一級毒品部分，又以其等分別於偵、審中自白犯行，而均依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，並先加後減之，再經審酌刑法第五十七條所列各款等一切情狀，分別就丙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪」部分，判處有期徒刑十六年，就所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪」部分，判處有期徒刑十年。另就甲○○、丁○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪」部分，各判處有期徒刑十四年。就甲○○、乙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪」部分，各判處有期徒刑九年。所量處之刑既在上開二罪法定刑經加重（及先加後減）後之處斷刑範圍內，而原確定判決並已於科刑欄內就其依刑法第五十七條各款所列等一切犯罪情狀，詳敘其審酌量刑之理由，並說明對丙○○何以尚無量處死刑、無期徒刑必要之理由。此屬事實審法院刑罰裁量權之正當行使，要難認有何違反比例、公平及罪刑相當原則。且刑罰之裁量，既係以行為人之責任為基礎，而須依刑法第五十七條各款規定等一切情狀，而為審酌量定，則原判決就甲○○、丁○○均論處成年人共同對未成年人以強暴使人施用第一級毒品罪，其中丁○○雖合於累犯加重其刑規定，乃原判決經分別審酌其等犯罪之一切情狀後，就該二人縱量處相同之刑，亦不能僅以丁○○有累犯加重情形之一端，即認原判決之量刑有違公平原則。同理，原判決就甲○○、乙○○論處成年人共同對未成年人以強暴使人施用第二級毒品罪，經分別審酌其等各別之全部犯罪情狀後，量處同一刑度，亦不能認有何違背公平原則可言。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而為適法之第三審上訴理由，亦不得執之為非常上訴理由。原確定判決事實認定丙○○、甲○○均為成年人，其等略誘案發時年僅二歲餘之幼童王○離開其母潘○○後，因不耐王○吵鬧，二人基於傷害犯意，以竹扒子、徒手、榔頭、電線、細管及尖嘴鉗等工具毆打王○，致其身體多處受傷，嗣因王○吵鬧，又分別與乙○○、丁○○共同以強暴方法對王○餵食甲基安非他命、海洛因及以注射方式對王○施打海洛因，最後使王○因施用毒品中毒休克死亡等情，而以其等就上述各罪係分別起意而為，且主觀上原無致王○於死之故意，其等使王○施用海洛因之行為在客觀上雖可預見有致王○死亡可能，但因丙○○等人疏忽而未預見及此，故不能認係有直接或間接殺人故意，因而就丙○○、甲○○部分論以共同略誘及成年人共同故意對兒童犯傷害罪；另對於丙○○、甲○○、丁○○共同以強暴之方法使王○施用海洛因及共同傷害王○致死部分，分別論以毒品危害防制條例第九條、第六條第一項之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，並認此二罪具有想像競合犯關係，而從一重依成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪處斷，均已於判決內就其證據之取捨及採證論斷，說明其理由甚詳，此為事實審法院採證認事職權之行使，既未違背證據法則，要不能就同一卷證資料因與原判決為不同之評價、論斷，遂指其採證認事違背法令。其中丁○○與甲○○關於對王○注射海洛因之劑量究係針筒一小格或兩小格，所供雖有出入，原判決於理由內對此已說明此或因渠等本身當時亦有施用毒品，就該案發細節或因記憶有誤所致，然仍無礙丙○○、甲○○、丁○○曾共同以強暴方法餵食王○海洛因之事實認定。則此一事實既全憑丁○○、甲○○二人事後回憶案發情形之供述，因事過境遷，人之記憶會因時間經過而淡忘，屬事理之常，致對此案發之枝節事項實際已無再調查釐清可能，原審對此無調查可能之證據，未加調查，要不能認有證據調查職責未盡之違法。再者，非常上訴理由認原判決就丙○○所犯毒品危害防制條例第六條第一項之成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪及同條例第六條第二項之成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑十六年及十年，顯然輕縱，有量刑失當之違法。另指原判決認丙○○、甲○○、乙○○與丁○○共同以強暴對未成年人王○施打第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，致王○中毒休克死亡，其等主觀上無死亡之預見，不具殺人故意，僅成立傷害致人於死罪，有適用法則不當之違法等情，前已經檢察官據以指原判決違背法令，提起第三審上訴，然為本院所不採，認檢察官執此上訴，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上程式，予以駁回在案（本院一○二年度台上字第二七四二號判決）。則非常上訴理由猶執同上理由，指原確定判決違背法令，難認為有理由。況本件非常上訴理由上開所指各節，縱或屬實，因原確定判決於此之採證認事及量刑既非不利於被告等，且所指原確定判決違背法令情形，前亦經本院於相關判例、決議，予以闡明，向無疑義，就法律適用之見解而言，並無爭議，即欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十八 日
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