最高法院刑事判決 一○二年度台非字第五二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年三月二日第一審確定裁定（九十八年度聲字第四八三號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度執聲字第三二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。又刑法第五十條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例；次按裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例可供參考。本件被告甲○○如附表所示八罪之案件，業經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）等法院判決確定（判決法院、宣告刑、犯罪日期判決日期、確定日期等均如附表所示），惟附表編號⒌至⒏號之犯罪時間分別為民國九十七年四月二日、九十七年四月二日、九十七年六月十九日、九十七年六月二十日，係於九十六年十二月五日編號⒈⒉裁判確定後所犯案件，此部分不符合併定應執行刑要件，原裁定誤將附表編號⒈至⒏案件合併列為定執行刑案件，揆諸上開說明，其裁定顯有適用法則不當之違背法令情事。末查，附表編號⒈至⒋號案件，另與九十四年所犯二案，業經台灣高等法院以一○一年度聲字第一七七六號裁定定應執行刑為有期徒刑八年十月確定在案，附此說明。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且㈠、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或㈡、司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑。數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤認為不得提起自訴，而為不受理判決。顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，得以裁定更正等）；或㈢、其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受理判決等）；或㈣、因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕其刑。被害人或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年，或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不應減輕而減輕等）……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），固因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性。但若另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，則例外無提起非常上訴之必要性。例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權（司法院院字第一三五六號解釋）。」同理，倘法院定執行刑之裁定，因法院另依檢察官聲請對該裁定之部分罪刑與他罪再為更定其應執行刑之裁定，而當然失其效力時，關於餘罪，檢察官自有權另行聲請管轄法院更定其刑。類此情形，既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。本件原確定裁定將附表編號⒌至⒏所示之罪，誤認係附表編號⒈⒉所示之案件於九十六年十二月五日判決確定前所犯，併與附表⒈至⒋合併定執行刑，固有違背法令之情形存在。惟被告因於九十四年間另犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣高等法院九十六年度度上訴字第四四○七號、九十九年度重上更㈠字第一四六號判決，分別判處有期徒刑三年六月、三年八月確定，檢察官認與附表編號⒈至⒋號所示之罪合於數罪併罰要件，乃另行聲請法院合併定其應執行刑，業經台灣高等法院一○一年度聲字第一七七六號裁定定執行刑為有期徒刑八年十月確定，有台灣高等法院一○一年度聲字第一七七六號裁定書及被告前科紀錄在卷可稽（見台灣台北地方法院一○一年度聲字第二三○○號卷第六、七、三○、三一頁）。是原確定裁定已因附表編號⒈至⒋所示之罪，與他罪更定其應執行刑之裁定，而失其效力。揆諸前開說明，附表編號⒌至⒏所示之罪，檢察官自得再依刑事訴訟法第四百七十七條之規定聲請管轄法院另行裁定更定其應執行刑，實另有其他救濟之道，尚無礙於被告之利益，而於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十六 日
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