最高法院刑事判決 一○二年度台非字第七七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林吉浩上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年十月二十八日第二審確定判決（一○○年度重上更㈢字第七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五六七、八七九二、八七九三、八七九六、八七
九七、八七九八、八七九九、九六九六、一一二一五、一一六二
八、一一九六二、一二○七六、一二○七七、一二○八五號，九十七年度毒偵字第一九三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號二、三、四、五所示之物均沒收；如附表一編號六所示之物與何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元與何庭璇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑巳執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年第六次刑事庭會議決議參照）。二、查被告甲○○林宗宏（以上『林宗宏』乃贅述）前因㈠誣告案件，經（前）台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣台灣高等法院以九十五年度上訴字第四四二五號判決上訴駁回確定，於（民國）九十六年四月二十七日易科罰金執行完畢。㈡重利案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號判決處有期徒刑六月（減為有期徒刑三〈漏載『月』〉）確定。㈢妨害自由案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號判決處有期徒刑八月（減為有期徒刑四月）確定。嗣經台灣高等法院於一○一年十一月三十日以一○一年度聲減字第六八號裁定，認被告甲○○所犯上述㈠誣告案件，其犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應予減為有期徒刑二月十五日，並與上述㈡重利案件、㈢妨害自由案件所處之刑，定應執行有期徒刑八月十五日，如易科罰金。以新台幣九百元折算一日，有上述台灣高等法院一○一年度聲減字第六八號裁定等附卷可稽。揆諸上開說明，被告甲○○所犯上述㈠誣告案件部分，不能認為已執行完畢。是以本件台灣高等法院一○○年度重上更㈢字第七五號被告所犯販賣毒品一罪（即販賣甲基安非他命予綽號阿寶之成年男子部分）案件，其故意再犯之時間為九十七年四月六日，係在於一○一年十一月三十日裁定定前開應執行刑之刑執行完畢以前，該販賣毒品一罪應不構成累犯，原判決依累犯論處被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令（最高法院一○二年度台非字第五一號判決參照）。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告甲○○前因誣告案件，經前台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）以九十五年度訴字第六一五號刑事判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣由台灣高等法院以九十五年度上訴字第四四二五號刑事判決駁回上訴確定，形式上先於九十六年四月二十七日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。被告另犯重利案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號刑事判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（下稱乙案），及犯妨害自由案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號刑事判決，判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定（下稱丙案）。嗣檢察官認被告所犯上述甲案，其犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，並與上述乙案及丙案合於數罪併罰之規定，爰聲請減刑並定應執行刑，經台灣高等法院於一○一年十一月三十日，以一○一年度聲減字第六八號刑事裁定，關於甲案部分減為有期徒刑二月又十五日，並與上述乙案、丙案所處之有期徒刑定應執行刑為有期徒刑八月又十五日，如易科罰金。以新台幣九百元折算一日等情，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲減字第六八號刑事裁定可稽。是被告所犯上述甲案原經判處之有期徒刑五月部分，形式上雖先於九十九年四月二十七日易科罰金執行，惟因嗣經裁定減為有期徒刑二月又十五日，並與乙案、丙案合併定應執行刑八月又十五日之故，於全部應執行之刑期未全部執行完畢之前，甲案之刑期僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。則被告於九十七年四月六日故意再犯本件成年人與少年共同販賣第二級毒品罪時，因甲案原經判處之有期徒刑五月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為甲案已經執行完畢，撤銷第一審關於上開部分之判決，適用修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條第一項，兒童及少年福利法第七十條第一項（已經修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段），改判論處被告成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項及累犯規定就法定刑無期徒刑以外部分遞行加重其刑，再依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑四年六月，及諭知扣案如原判決附表一編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號二、三、四、五所示之物均沒收；如附表一編號六所示之物與何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新台幣一萬一千元與何庭璇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。其中依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行依原判決裁判時應適用之法律，判決如主文第二項所示之刑及諭知沒收，以資救濟。末查非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故兒童及少年福利法第七十條第一項前段雖於一○○年十一月三十日，經修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，本院仍應援用原審判決時所適用之法律而為判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條，兒童及少年福利法第七十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 一 日
ｍ附錄適用法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───┬─────┬────┬────┬─────┬────┬──────┐│ 編號 │所有人│ 品名 │搜索扣押│扣押地點│ 保管字號 │扣押物品│ 鑑定報告 ││ │ │ │時間 │ │ │清單 │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 一 │甲○○│甲基安非他│九十七年│臺北市中│九十七年度│九十七年│內政部警政署││ │ │命十二包（│四月十九│華路二段│紅保管字第│度偵字第│刑事警察局鑑││ │ │驗前總毛重│日七時四│三百三十│四一一號 (│八七九二│定書(九十七 ││ │ │五０點六一│十分至九│六號五樓│一審卷第一│號卷第二│年六月九日刑││ │ │公克、驗前│時０分 │之三十一│宗第一一四│十頁 │鑑字第０九七││ │ │總淨重四六│ │ │頁） │ │００七八八六││ │ │點七二公克│ │ │ │ │八號)( 一審 ││ │ │、驗餘總淨│ │ │ │ │卷第一宗第一││ │ │重四六點五│ │ │ │ │一五頁、第一││ │ │一公克） │ │ │ │ │一六頁） │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 二 │甲○○│包裝上開甲│ │ │ │ │ ││ │ │基安非他命│ │ │ │ │ ││ │ │之包裝袋十│ │ │ │ │ ││ │ │二個 │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 三 │甲○○│夾鍊袋二包│九十七年│臺北市中│九十七年度│九十七年│ ││ │ │ │四月十九│華路二段│藍保管字第│度偵字第│ ││ │ │ │日七時四│三百三十│一一一一號│八七九二│ ││ │ │ │十分至九│六號五樓│(九十七年 │號卷第二│ ││ │ │ │時０分 │之三十一│度偵字第八│十頁 │ ││ │ │ │ │ │七九三號卷│ │ ││ │ │ │ │ │第一四四頁│ │ ││ │ │ │ │ │) │ │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 四 │何庭璇│Sony │九十七年│臺北市中│ │九十七年│ ││ │甲○○│Ericsson │四月十九│華路二段│ │度偵字第│ ││ │ │廠牌、型號│日七時四│三百三十│ │八七九二│ ││ │ │W810i手機 │十分至九│六號五樓│ │號卷第二│ ││ │ │一支，含SI│時０分 │之三十一│ │十頁 │ ││ │ │M卡一張（ │ │ │ │ │ ││ │ │門號：０九│ │ │ │ │ ││ │ │三０五一一│ │ │ │ │ ││ │ │一一四） │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 五 │甲○○│Sony │九十七年│臺北市中│ │九十七年│ ││ │ │Ericsson │四月十九│華路二段│ │度偵字第│ ││ │ │廠牌、型號│十分至九│六號五樓│ │八七九二│ ││ │ │K510i手機 │時０分 │之三十一│ │號卷第二│ ││ │ │一支（IMEI│ │ │ │十頁 │ ││ │ │碼：三五四│ │ │ │ │ ││ │ │六九一０一│ │ │ │ │ ││ │ │０四五八六│ │ │ │ │ ││ │ │五九)，含 │ │ │ │ │ ││ │ │SIM卡一張 │ │ │ │ │ ││ │ │(門號：０ │ │ │ │ │ ││ │ │九八七一四│ │ │ │ │ ││ │ │三一二九）│ │ │ │ │ │├───┼───┼─────┴────┴────┴─────┴────┴──────┤│ 六 │甲○○│ 未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張） │└───┴───┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬───┬─────┬────┬────┬─────┬────┬──────┐│ 編號 │所有人│ 品名 │搜索扣押│扣押地點│ 保管字號 │扣押物品│ 鑑定報告 ││ │ │ │時間 │ │ │清單 │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 一 │甲○○│G－PLUS廠 │九十七年│臺北市中│九十七年度│九十七年│ ││ │ │牌行動電話│四月十九│華路二段│藍保管字第│度偵字第│ ││ │ │一支（IMEI│日七時四│三百三十│一一一一號│八七九二│ ││ │ │：三五九六│十分至九│六號五樓│（九十七年│號卷第二│ ││ │ │八六０一０│時０分 │之三十一│度偵字第八│十頁 │ ││ │ │０一八八八│ │ │七九三號卷│ │ ││ │ │、含 SIM卡│ │ │第一百四十│ │ ││ │ │一張（門號│ │ │四頁） │ │ ││ │ │０九一六四│ │ │ │ │ ││ │ │三四四０三│ │ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────┼────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 二 │甲○○│現金新臺幣│九十七年│臺北市中│九十七年度│九十七年│ ││ │ │五萬元 │四月十九│華路二段│藍保管字第│度偵字第│ ││ │ │ │日七時四│三百三十│二一五八號│八七九二│ ││ │ │ │十分至九│六號五樓│（一審卷第│號卷第二│ ││ │ │ │時０分 │之三十一│二宗第一九│十頁 │ ││ │ │ │ │ │九頁） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└───┴───┴─────┴────┴────┴─────┴────┴──────┘