最高法院刑事判決 一○二年度台非字第九一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 童貴鵬上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十六日第二審確定判決（九十二年度上訴字第一○七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五二五五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
童貴鵬連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑叁年貳月；又攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾年貳月。
理 由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。又少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項定有明文。因此，少年如受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，三年後再犯有期徒刑以上之罪者，因視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用（最高法院九十四年度台非字第一九七號判決參照）。本案被告童貴鵬係000年0月000日生，於八十三年間犯懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪時，為十四歲以上未滿十八歲之少年，所犯之罪經台灣台南地方法院八十三年度少訴字第一○三號、八十四年度少訴字第二三號及台灣新竹地方法院八十五年度易字第八三五號等三判決，分別判處有期徒刑二年六月、七月、三月確定，接續執行後，於八十八年十一月二十四日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於原卷第二十六頁至第三十一頁可稽，且為原確定判決認定之事實。準此，則被告於九十二年四月間所犯本案連續搶奪等罪時，距其前案所處有期徒刑之執行完畢日期，已逾三年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，視為未曾受有期徒刑之宣告，自無累犯加重其刑之適用。乃台灣台南地方法院九十二年度訴字第七五六號判決，以其前所犯懲治盜匪條例等罪所處有期徒刑，已於八十八年十一月二十四日執行完畢出監，五年以內再犯本案之罪，誤依刑法第四十七條之規定論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違誤，嗣經上訴，原確定判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又少年事件處理法第八十三條之一第一項規定少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告，旨在為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，此觀諸上開法條文義規定甚明。被告童貴鵬雖於民國八十三年間因犯懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經台灣台南地方法院以八十三年度少訴字第一○三號、八十四年度少訴字第二三號及台灣新竹地方法院以八十五年度易字第八三五號判決，判處有期徒刑二年六月、七月、三月確定，接續執行後，於八十八年十一月二十四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，然被告係000年0月000日出生，有卷內年籍資料可按，於上開犯罪行為時，為十二歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，自該執行完畢之日起迄九十一年十一月二十三日即因屆滿三年而視為未曾受該刑之宣告，則其嗣先後於九十二年四月十六日、同年月十九日、同年月二十二日、同年月二十六日犯本件連續搶奪罪，九十二年四月二十四日犯本件攜帶兇器強盜罪，自無累犯加重其刑規定之適用。乃第一審判決（即台灣台南地方法院九十二年度訴字第七五六號判決）不察，誤認其為累犯，而適用刑法（修正前）第五十六條、第三百二十五條第一項、第三百三十條第一項、（修正前）第四十七條、第五十一條第五款，論處被告連續搶奪、攜帶兇器強盜罪之累犯罪刑（分別處有期徒刑三年六月、八年，定執行刑為有期徒刑十一年），原確定判決（即台灣高等法院台南分院九十二年度上訴字第一○七○號判決）未予糾正，亦誤認前案有期徒刑業已執行完畢，並以第一審判決對於上開二罪依累犯論處及加重其刑均無不合，仍予維持，自均有適用法則不當之違背法令，而顯然於判決有所影響。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原確定判決及第一審判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法（修正前）第五十六條、第三百二十五條第一項、第三百三十條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福法官 沈 揚 仁法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 八 日
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