最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五一七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 湯興華上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月四日第二審判決（一○二年度上訴字第一二九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二○一○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認上訴人即被告湯興華有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載接續偽造私文書、使公務員登載不實文書並持以行使，及背信等犯行均明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處被告行使偽造私文書罪刑之判決，駁回檢察官及被告該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：
（一）、檢察官部分略以：被告於民國一○○年八月二十四日持
偽造之土地所有權買賣移轉證明書等文件，申請辦理所有權移轉登記，而取得不實之所有權狀等事實，與其於同年八月三十一日、同年九月六日持不實之所有權狀向地政事務所申請辦理土地抵押權登記予林世昌等人之行為相較，其犯罪時間已相隔七日以上，行為態樣，一為行使偽造私文書與背信（辦理所有權移轉登記），一為行使使公務員登載不實文書（辦理抵押權登記），其行使不實文書之內容不同，顯難評價為法律上一行為，而應論以數犯罪行為始符經驗法則，原判決就事實欄一之
（一）部分，認係想像競合犯，有適用法則不當之違法等語。
（二）、被告部分略稱：被告於一○○年八月至十一月間，以不
動產之設定而取得借款，侵害同一法益之行為，應屬接續犯，原判決就事實欄一之（一）、一之（二）予以分別論罪併合處罰，自有違誤等語。
四、惟按：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為，於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因而論以包括之一罪。依原判決認定：被告基於行使偽造私文書、背信、行使使公務員登載不實文書之犯意，如何接續實行偽造私文書、使公務員登載不實文書並持以行使，及背信等犯行（即事實欄一之〈一〉）；又被告因未能如期返還借款且欲取得更多資金運用，如何另行起意，基於行使使公務員登載不實文書之犯意，持不實之土地所有權狀，向地政事務所申請設定抵押權登記，作為借款擔保（即事實欄一之
〈二〉）等情；並於理由內說明：關於事實欄一之（一）部分，被告利用受任辦理設定抵押權之機會，為取得借款，而以行使偽造私文書之方式，使地政事務所公務員為不實之所有權移轉登記，旋於密接之時間行使不實之所有權狀以辦理抵押權設定登記，被告上開行為時間密接不可分，並有部分之同一性，應評價為法律上一行為，而同時觸犯行使偽造私文書、背信、行使使公務員登載不實文書等罪，為想像競合犯，應從一重行使偽造私文書罪處斷。至事實欄一之（一），與事實欄一之（二）部分，犯行相隔二月有餘，且被告係為圖清償前債及獲取更多資金，另行起意而為該行使使公務員登載不實文書犯行，應獨立評價論罪。上開二部分，犯意有別，行為互殊、時間不同，應予分別論罪併合處罰。因而論處被告行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書各一罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。檢察官上訴意旨執事實欄一之（一）部分，應依數罪併罰之例論處；被告上訴意旨則主張事實欄一之（一）、一之（二）屬接續犯云云，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至被告想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪、第三百四十二條第一項之背信罪部分，分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之行使偽造私文書之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於行使使公務員登載不實、背信部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
貳、行使使公務員登載不實文書部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決維持第一審關於依刑法第二百十六條、第二百十四條之規定，論處被告行使使公務員登載不實文書罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。被告就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十五 日
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