最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五八一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳旭東選任辯護人 林照明律師
徐文宗律師被 告 周昭坤選任辯護人 陳漢洲律師被 告 林美倫
廖勝弘郭榮錡上 列三 人共 同選任辯護人 徐文宗律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第二○○○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第八二七五號、九十七年度偵字第七八六號、九十八年度偵字第三四九七、四六四一、五九三九、五九四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳旭東對於職務上行為收受賄賂共二罪部分（即原判決事實欄一之㈠、㈡所載部分），及除其附表乙編號１１、１２部分外撤銷第一審關於陳旭東、周昭坤、林美倫、廖勝弘及郭榮錡有罪判決而均改判無罪部分（即陳旭東如原判決附表乙編號７所示部分，周昭坤如原判決附表乙編號１、４、６、８、９、１０所示部分，林美倫如原判決附表乙編號４、５、１０所示部分，廖勝弘如原判決附表乙編號４、５所示部分，郭榮錡如原判決附表乙編號４、６、１０所示部分）均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（上訴人即被告陳旭東對於職務上行為收受賄賂共二罪部分，及原判決除其附表乙編號１１、１２部分外撤銷第一審關於被告陳旭東、周昭坤、林美倫、廖勝弘及郭榮錡等五人有罪判決而均改判無罪部分－其中陳旭東部分詳如原判決附表乙編號７所示，周昭坤部分詳如原判決附表乙編號１、４、６、８、
９、１０所示，林美倫部分詳如原判決附表乙編號４、５、１０所示，廖勝弘部分詳如原判決附表乙編號４、５所示，郭榮錡部分詳如原判決附表乙編號４、６、１０所示）：
原判決認定陳旭東有其事實欄一之㈠、㈡所載公務員對於職務上行為收受賄賂之犯行（即原判決附表甲編號２、３所載），因而維持第一審論陳旭東以如原判決附表甲、乙編號２、３所示「依據法令從事公務之人員，對於職務上行為收受賄賂」共二罪，分別處有期徒刑八年，褫奪公權四年，及處有期徒刑九年，褫奪公權五年，並分別諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑十一年，暨諭知褫奪公權五年，與應執行相關沒收從刑之判決，而駁回陳旭東對此二罪部分之上訴。另以不能證明陳旭東、周昭坤、林美倫、廖勝弘及郭榮錡等五人（下或稱陳旭東等五人）有如公訴意旨所指公務員對於職務上之行為收受不正利益犯行（陳旭東部分詳如原判決附表甲、乙編號７所示，周昭坤部分詳如原判決附表甲、乙編號１、４、６、８、９、１０所示，林美倫部分詳如原判決附表甲、乙編號４、５、１０所示，廖勝弘部分詳如原判決附表甲、乙編號４、５所示，郭榮錡部分詳如原判決附表甲、乙編號４、６、１０所示），因而撤銷第一審對於陳旭東等五人對於上述部分均判刑之判決，改判諭知陳旭東等五人上述部分均無罪，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職務上之義務責任者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。又公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具備「行使其職務上行為」之外觀，但若實質上違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，或悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務者，即應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同，有罪判決書對於公務員收受賄賂或其他不正利益之原因及情節究屬前者或後者，自應詳加調查釐清，並於理由內加以論述說明，始足資為適用法律之依據。原判決認定陳旭東自民國八十三年起，迄九十八年九月二十五日止，在交通部公路總局第二區養護工程處（下稱二工處）工務課品質檢驗中心擔任約僱工務員，負責「二工處」轄內工程材料試驗及配合設計審查與實驗室儀器管理、品質管理系統、技術管理系統認證相關事宜，係依據法令從事公務之人員，竟分別基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，自九十三年三月間起至九十四年八月間止，於每月十日至十五日左右，以掛名肇益營造股份有限公司（下稱肇益公司）「顧問」之名義，向承包「二工處」五項工程之肇益公司負責人楊龍河按月收受新台幣（下同）二萬二千元，而對於職務上行為收受賄賂，前後共十八個月，合計收受三十九萬六千元賄賂（詳如原判決附表甲、乙編號２所載）。另又自九十一年四月間起至九十六年八月間止，於每月十日左右，以掛名浦特營造股份有限公司（下稱浦特公司）「顧問」之名義，向承包「二工處」六項工程之浦特公司經理張俊雄按月收受二萬元，而對於職務上行為收受賄賂，前後共六十五個月，合計收受一百三十萬元賄賂（詳如原判決附表甲、乙編號３所載）等情，而論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上行為收受賄賂」共二罪；並於理由內說明：楊龍河、張俊雄分別交付陳旭東款項之原因，與其等公司施作工程瀝青混凝土試驗有關，亦即對於陳旭東職務範圍內就上揭工程混凝土檢驗測試合格為要求之目的；而陳旭東收受上開賄賂，乃係因其對肇益公司及浦特公司所承作之工程有檢驗測試之職務，亦即瀝青混凝土試驗合格，使楊龍河、張俊雄所承作之工程瀝青混凝土試驗順利，而踐履特定職務上之行為以為回報。陳旭東雖分別以肇益公司及浦特公司「顧問」名義按月收受款項，然楊龍河、張俊雄交付該「顧問」名義之款項，並非陳旭東確有在各該公司任職工作（即擔任顧問職務）之代價，實係冀求陳旭東對於其職務範圍內踐履或消極不執行特定行為（即關於檢驗測試合格之行為）而行賄，與陳旭東收受楊龍河、張俊雄所交付之款項，而允於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價關係存在，而實際交付及收受者，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上行為之「可賄賂性」，堪認陳旭東以上述公司「顧問」名義收受楊龍河、張俊雄交付之賄賂，與其職務權限具有對價關係，自屬對於職務上行為收受賄賂犯行，堪以認定云云（見原判決第十六頁第十四行至第十七頁第六行，第二十一頁第十六行至第二十二頁第七行）。惟肇益公司與浦特公司所分別承包施作「二工處」相關工程之瀝青混凝土品質，究竟有無真正達到檢驗測試合格之標準，是否確實符合雙方工程合約之約定？此為論斷陳旭東所為究屬「對於職務上行為收受賄賂」，抑「對於違背職務之行為收受賄賂」之重要前提事項。若肇益公司與浦特公司所分別承包施作之工程瀝青混凝土品質確實達到合格標準，而符合雙方工程合約之約定，則陳旭東收受楊龍河、張俊雄所交付之賄賂，而於執行檢驗測試職務時予以評定合格通過，其所為固應成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上行為收受賄賂罪」。然而，若肇益公司與浦特公司所分別承包施作之工程瀝青混凝土品質實際上並未達到合格標準，而不符合雙方工程合約之約定，則陳旭東收受楊龍河、張俊雄所交付之賄賂，卻於執行檢驗測試職務時，故意違背其應忠誠履行檢驗測試之職務而予以評定合格通過（即俗稱「放水」之行為），則其所為即應構成同條例第四條第一項第五款之「公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪」，而無論以同條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上行為收受賄賂罪」之餘地。原判決對於肇益公司與浦特公司所分別承包施作之各項工程瀝青混凝土品質，究竟是否真正達到「二工處」所要求之檢測合格標準，暨是否全部符合雙方工程合約之約定，並未詳加調查釐清，亦未於理由內加以剖析論述明白，遽就陳旭東按月收受楊龍河、張俊雄所交付賄賂之行為，論以同條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上行為收受賄賂罪」，依上述說明，難謂無調查未盡及理由不備之違法，本院自無從為原判決適用法律當否之審斷。㈡、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又檢察官雖就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，然基於審判不可分原則，其上訴效力亦及於其他有罪部分之判決（亦稱「上訴不可分原則」），上訴審法院仍應就原判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併加以審判。此際，上訴審法院若認檢察官對於第一審不另為無罪諭知部之上訴為無理由（即原判決關於不另為無罪諭知部分並無違法或不當），而原判決有罪部分有撤銷原因而應改判無罪者，基於前述審判不可分原則，自應將第一審判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併撤銷改判全部無罪，殊不得一方面將第一審判決有罪部分撤銷改判無罪，另方面又將第一審判決關於不另為無罪諭知部分予以維持，而駁回檢察官對於此部分之上訴。否則，無異將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與審判不可分原則有違。本件第一審就陳旭東被訴如原判決附表甲、乙編號７，周昭坤被訴如原判決附表甲、乙編號１、４、６（包括附表甲編號６－１、６－２、６－３、６－４，下同）、８、９、１０所載部分，林美倫被訴如原判決附表甲、乙編號４、５、１０所載部分，廖勝弘被訴如原判決附表甲、乙編號４、５所載部分，及郭榮錡被訴如原判決附表甲、乙編號４、６、１０所載部分，原均為有罪之判決，並以不能證明陳旭東等五人另有如檢察官起訴意旨所指其他與上揭有罪部分具有裁判上一罪關係之犯罪事實（即原判決理由參之甲之一之㈠、㈣、㈤、㈥、㈦所載部分），而就上開其他部分均不另為無罪之諭知（見原判決第七十五至八十頁所載）。茲原判決既將第一審關於陳旭東等五人上述有罪判決部分全部撤銷改判無罪，則基於審判不可分關係，其撤銷之效力自及於第一審判決關於前揭「不另為無罪諭知」部分。此際，若原判決認為第一審判決前揭「不另為無罪諭知」部分應改為有罪之論斷，則應將第一審判決關於前述有罪及不另為無罪諭知部分一併撤銷，另就第一審判決「不另為無罪諭知」部分改為有罪之判決。反之，若認為第一審判決關於前揭「不另為無罪諭知」部分仍屬不能證明其犯罪，則應將第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分全部撤銷改判無罪，始為適法。乃原判決理由叁之甲之三內竟謂：「上揭部分均屬不能證明被告等犯罪，從而，原審（即第一審，下同）就上揭其中之㈡、㈢部分（即原判決理由叁之甲之一之㈡、㈢所載部分），因公訴人認與陳旭東如犯罪事實欄所示有罪部分有接續犯之裁判上一罪關係而不另為無罪判決之諭知，其他部分（即原判決理由參之甲之一之㈠、㈣、㈤、㈥、㈦所載部分）原審則以公訴人認與原審判決有罪部分有接續犯之裁判上一罪關係而不另為無罪諭知，雖原審判決有罪部分業經本院認應為無罪而與上揭部分無接續犯之裁判上一罪關係，然就上揭部分係屬不能證明犯罪之認定則均屬相同，是原審不另為無罪諭知之理由縱與本院上揭理由稍有不同，惟就該部分認不能證明犯罪之結果則均屬相同，自應認原判決此部分之認定無誤而應予維持，檢察官就此部分上訴並未提出其他新事證以供調查，徒執與起訴書相同之論證指摘原判決認定不當，其上訴自無理由」云云，而認檢察官對於此部分之上訴無理由（見原判決第七十五頁第三至四行，第七十九頁倒數第十行至第八十頁第二行）。其未一併將第一審判決關於前揭有罪部分及不另為無罪諭知部分全部撤銷改判無罪，卻將第一審判決關於上述「不另為無罪諭知」部分予以維持，而駁回檢察官對於此部分之上訴，依上述說明，顯與審判不可分原則有違，其論斷自屬違誤。㈢、貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，及同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪，均以他人有行求賄賂或其他不正利益之意思，而公務員於其職務範圍內有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或其他不正利益，與其職務上之行為，或違背其職務上之行為具有相當對價關係者，即足當之。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、聯誼、賭博、投資、借貸、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目，此為實務上所常見。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，作為判斷是否具有對價關係之唯一依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與其職務範圍內允諾踐履賄求對象之特定行為，或違背其職務上應為之特定行為之間具有相當對價關係者，縱假借餽贈、酬謝、聯誼、賭博、投資、借貸、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。又法院對於證據之證明力，固有自由判斷之權，然其論斷取捨之標準，應求其一致；若對於認定事實之證據取捨標準不一，致為相異之論斷，其採證即難謂適法。本件公訴意旨指陳旭東係「二工處」品質檢驗中心材料試驗員，負責儀器採購、維修、管理，各工務段呈送工程樣品之試驗、檢驗及各瀝青路面整修工程「舖面水準測量」項目之平坦度檢驗業務。周昭坤係「二工處」彰化工務段工務士，負責彰化工○段○區○○路面修復工程之監工、路面巡查及審核「舖面水準測量」成果報告書業務。廖勝弘係「二工處」彰化工務段副段長，有襄助段長處理工程設計、發包、監工、驗收等監督業務。郭榮錡係該段埔心監工站站長，負責彰化工務段轄區工程之勘查、測量並會同二工處、品質檢驗中心人員辦理驗收、抽驗平坦度業務。林美倫係彰化工務段約僱工務員，負責管路申挖核算計價、登錄、繳款及工程估驗計價明細表覆核業務。詎陳旭東、廖勝弘、郭榮錡、周昭坤及林美倫等五人自九十五年十二月十二日起至九十六年八月二十四日止，均基於收受不正利益之意圖，或一次或多次要求、接受承包「二工處」相關工程之浦特、肇益、坤穎、裕潔、建瑞、宏育等營造有限公司安排至台中市「江屋日本料理」、彰化市「神野日本料理」等餐廳飲宴，或續至彰化市「金大都」、「翡翠理容」、台中市「尊龍」、「金麗都」、「松竹皇宮」等理容ＫＴＶ「喝花酒」（即有女子陪侍之宴飲，下同），而分別取得上述飲宴及「喝花酒」之不正利益（其等所取得不正利益之價值分別如原判決附表甲編號
１、４至１０所載），事後則以洩漏抽驗、稽核日期，使承包商得以因應稽核俾以事先規避，或教導規避複驗過程不被檢驗出瑕疵，或明知工程施作瑕疵而不要求改善等方式，協助承包商通過勘查、抽驗、驗收而取得工程款。其中陳旭東涉案情形詳如原判決附表甲編號７所載；周昭坤涉案情形詳如原判決附表甲編號１、４、６、８、９、１０所載，林美倫涉案情形詳如原判決附表甲編號４、５、１０所載，廖勝弘涉案情形詳如原判決附表甲編號４、５所載；郭榮錡涉案情形詳如原判決附表甲編號４、６、１０所載等情，因認陳旭東此部分所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員違背職務收受不正利益罪嫌；周昭坤、林美倫、廖勝弘、郭榮錡此部分所為均涉犯同條例第五條第一項第三款之公務員不違背職務收受不正利益罪嫌。原判決雖以不能證明陳旭東等五人接受前揭廠商招待飲宴及「喝花酒」而取得不正利益之行為，與其等職務上之行為或違背職務之行為具有「對價關係」，認彼等五人所為與檢察官所起訴前揭罪名之構成要件均有不合，而將第一審對於陳旭東等五人前揭涉案事實所為之有罪判決全部撤銷而均改判無罪。並於理由內大略說明：上述廠商負責人雖有分別招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」而支付款項之事實，但並未對陳旭東等五人職務上行為或違背職務之行為提出何種特定之要求，縱使各該廠商負責人主觀上具有希冀與陳旭東等五人建立良好關係而使其等承包施作之工程順利完成之動機與目的，然該動機或目的並未顯現於外，尚難遽認其等招待飲宴及「喝花酒」即係為要求陳旭東等五人積極踐履或消極不為特定職務上行為之賄賂。而陳旭東等五人雖分別接受各該廠商招待飲宴及「喝花酒」而受有利益，惟其等並未有何允諾踐履或消極不執行特定職務上行為，或違背職務上行為之明示或默示，亦不能證明其等接受廠商招待飲宴及「喝花酒」後有積極踐履或消極不執行特定職務上行為，或違背其職務上行為之情事，尚難認雙方對於踐履或消極不為特定職務上行為，或違背職務上行為已達成意思之合致。至陳旭東等五人接受廠商不當招待飲宴及「喝花酒」固有悖官箴而應受非議，惟因其等主觀上並無積極踐履或消極不執行交付利益者所冀求職務上特定行為或違背職務上行為之意思合致，二者之間欠缺對價關係，自不能就陳旭東等五人此部分接受廠商招待飲宴及「喝花酒」之行為，遽論以公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，或公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪云云。然原判決對於陳旭東以「顧問」名義，按月收受肇益公司負責人楊龍河及浦特公司負責人張俊雄所交付之金錢部分（即原判決附表甲、乙編號２、３所載部分），其理由雖說明上開廠商負責人按月交付陳旭東款項之目的，係以陳旭東在職務上就上開廠商所承包工程之瀝青混凝土試驗合格，或避免所承包之工程受到刁難而順利完成云云（見原判決第十六頁第十四行至第十七頁第六行，第二十一頁第四至九行），但並未進一步認定或說明前揭肇益、浦特公司之負責人究竟有無將渠等交付陳旭東款項之動機或目的顯現於外，以及陳旭東有無因而允諾積極踐履或消極不執行其特定職務行為之明示或默示，復未說明陳旭東於收受賄賂前、後，有無積極踐履或消極不執行某特定職務上行為以資償報（即交付賄賂之對價關係）；若卷內並無證據證明雙方對此項「對價關係」已經達成明示或默示之意思合致，則其情形似與各該廠商為冀求所承包之工程順利完成而分別招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」之行為大致相同，何以陳旭東以「顧問」名義按月收受上述廠商負責人交付款項之行為，與其前揭職務上行為具有「對價關係」，而構成公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，而其與周昭坤、林美倫、廖勝弘、郭榮錡等人接受前揭廠商招待飲宴及「喝花酒」而取得不正利益之行為，卻與其等職務上行為不具有「對價關係」，而不構成公務員對於職務上之行為收受不正利益，或公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪？原判決對於前述二種相同之情形，其取捨證據標準不一，致為相異之論斷，依上述說明，其採證難謂適法。且原審並未從實質上就陳旭東等五人職務行為之內容、與前揭招待飲宴及「喝花酒」廠商之關係、雙方授受利益之種類、價額及交付利益之時間等客觀情形綜合加以審酌，僅以前揭各該廠商負責人片面否認其等多次招待陳旭東等五人分別飲宴及「喝花酒」，與其等前揭職務上行為或違背其等職務上行為有所關聯，而遽認其間並無「對價關係」，而為陳旭東等五人此部分有利之認定，亦嫌速斷。究竟肇益公司及浦特公司之負責人有無將渠等按月交付陳旭東款項之動機或目的告知陳旭東，或私下與陳旭東就其踐履職務上之特定行為或違背其職務之行為達成明示或默示之意思合致？若有，其具體情形為何？陳旭東在執行其檢驗測試職務時如何配合上述廠商之要求以資報償？又前述浦特、肇益、坤穎、裕潔、建瑞、宏育等營造有限公司負責人分別招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」之真正動機或目的何在？是否有為使其等所承包「二工處」之工程驗收合格或順利完成之意思？若是，何以未將其等此項動機或目的顯現於外，或未以明示或默示之方式使陳旭東等五人知悉以資配合？再上述各該廠商所承包之工程既與陳旭東等五人之職務有關，而渠等耗資招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」之目的又有希冀所承包之工程驗收合格或順利完成之意思，若謂該等廠商負責人未曾將此項意願向陳旭東等五人明示或默示，或謂陳旭東等五人對各該廠商招待飲宴之動機與目的毫不知情，能否謂與經驗法則契合而無違一般社會通念？又陳旭東等五人於執行工程檢驗測試等職務時，有無故意刁難上述廠商之情形？若否，何以該等廠商負責人竟須多次付款招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」？其原因何在？再上述廠商所承包施作之工程品質與進度是否確實符合工程合約規定之合格標準？陳旭東等五人有無明知上述廠商所承包施作之工程品質與進度不符合雙方合約規定之合格標準，卻因接受上述廠商招待飲宴及「喝花酒」而違背其等忠誠踐履檢驗測試之職務，而故意通融「放水」予以檢驗測試通過之情形？以上疑點攸關陳旭東等五人此部分所為應否成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受不正利益罪」，或同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受不正利益罪」，猶有深入調查悉心研求之必要。原審對於以上諸端均未逐一詳加調查釐清及剖析說明，遽認不能證明前揭廠商招待陳旭東等五人飲宴及「喝花酒」而交付不正利益之行為，與陳旭東等五人職務上之行為或違背職務之行為具有「對價關係」，而以此作為其等均無罪之論斷基礎，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官及陳旭東上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳旭東對於職務上行為收受賄賂共二罪部分（如原判決事實欄一之㈠、㈡所載），及原判決除其附表乙編號１１、１２部分外撤銷第一審關於陳旭東、周昭坤、林美倫、廖勝弘及郭榮錡等五人有罪判決而均改判無罪部分（其範圍詳如本判決主文第一項所載）均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於陳旭東有罪而不另為無罪諭知部分（即第一審判決第八九、九○頁理由叁之二、三說明部分），因與前述有罪撤銷部分具有審判不可分關係，應一併發回。
貳、駁回部分（即原判決附表乙編號１１、１２所載周昭坤、陳旭東被訴公務員洩漏國防以外秘密各一罪部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件周昭坤、陳旭東被訴分別涉犯如原判決附表乙編號１１、１２所載刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外秘密罪之案件，原審係撤銷第一審有罪之判決而均改判無罪；該罪之法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官一併對於該二部分提起上訴，顯為法所不許（本件檢察官起訴意旨並未指此部分與原判決其他部分具有實質上或裁判上一罪關係）。其對於此二部分之上訴均非合法，應併予駁回。至原判決維持第一審判決無罪而駁回檢察官上訴部分（即原判決第八十頁以下部分），並未據檢察官提起上訴，該部分自非屬本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日
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