最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七三○號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 劉宗偉選任辯護人 張右人律師被 告 薛立儒
廖宜慶邱黃炫邱黃信何忠穎陳禎瑩鄭凱育許家誠許晉賓洪存益黃士豪李蕎宇上列上訴人因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第二九一、三０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度少連偵字第八四號、追加起訴案號：一０一年度偵字第一六一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除庚○○部分外均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷（即除庚○○以外）部分：
一、原判決撤銷第一審關於被告子○○、寅○○、己○○、戊○○、壬○○、癸○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、丑○○、乙○○部分之科刑判決；就寅○○部分，變更檢察官起訴法條，改判依想像競合之規定，從一重論寅○○以傷害致人於死罪（處有期徒刑十年，係一行為觸犯傷害劉○賢致死罪及傷害王○勛、陳○翔二罪）；就子○○、己○○、戊○○、壬○○、癸○○、丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人部分，依想像競合之規定，各從一重論以共同犯傷害罪（均係一行為犯傷害王○勛、陳○翔、劉○賢三罪，各處有期徒刑二年六月、二年二月、二年二月、二年二月、一年六月、一年六月、一年四月、一年六月、一年八月，壬○○為累犯，乙○○部分並諭知緩刑四年及命向被害人劉○堆、蕭○芬支付賠償金）；就辛○○、丑○○部分，依想像競合之規定，各從一重論以成年人與少年共同犯傷害罪（均係一行為犯傷害王○勛、陳○翔、劉○賢三罪；辛○○處有期徒刑二年，丑○○處有期徒刑一年八月，並諭知緩刑四年）；並均為沒收從刑之諭知。固非無見。
二、本院查：㈠按檢察官起訴之範圍，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實
為準。法院審判應以起訴之犯罪事實為範圍，不受起訴書所引應適用法條之拘束，得在起訴事實同一性範圍內，自由認定事實，適用法律。科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，惟應於理由敘明檢察官起訴事實所引法條如何不足採，應予變更之所憑證據及得心證理由。否則即有理由不備之違法。
⒈本件檢察官起訴書犯罪事實欄係記載：「…子○○、寅○
○、癸○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、己○○、丑○○、戊○○、壬○○等人（除庚○○外，下稱子○○等11人，與少年劉○安《下稱少年》共同）基於重傷害之犯意聯絡及行為分擔，分持鋁棒、T 字型扳手、鐵棍或安全帽攻擊劉○賢、王○勛頭部及詹○凡、陳○翔身體，使劉○賢受有頭部外傷合併凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血等重大不治或難治之傷害；王○勛受有頭部外傷併左顳部頭皮撕裂傷及左手肘挫傷之傷害；詹○凡受有右肩線性挫傷、右肘挫傷、右臂至右前臂線性挫傷等傷害；陳○翔受有左臂挫傷併腫脹之傷害」等語（見起訴書第3 頁）。對乙○○之追加起訴書犯罪事實欄記載：「…渠等（指乙○○與子○○等11人及少年）遂基於普通傷害及重傷害之犯意聯絡及行為分擔，…分持鋁棒、鐵管、 T型扳手及安全帽等物一同毆打許○瑞、王○勛、詹○凡、陳○翔、劉○賢及李○昂等人（下稱李○昂等人）。…。」（見101年度偵字第16190號追加起訴狀第2、3頁）。檢察官於第一審提出之論告書亦載明請求法院「對共同被告等為重傷害有罪之判決」等語（見第一審卷㈣第92頁背面）。於準備及審理程序中，均表示援引起訴書、追加起訴書及論告書所載起訴事實及罪名。則本件就子○○等11人及乙○○（下稱子○○等12人）之起訴事實（即法院之審判事實範圍），係其等共同重傷害劉○賢、王○勛、詹○凡、陳○翔等人之社會事實，應無疑義。
⒉原判決就本件起訴基本社會事實調查、審理結果認子○○
等12人均係成立共同普通傷害罪；並認子○○等12人無使劉○賢重傷或死亡之故意。但寅○○對劉○賢死亡之結果客觀上能預見，主觀上未預見，且寅○○一人之傷害行為與劉○賢死亡結果之間有相當因果關係，寅○○應對劉○賢死亡結果負傷害致死罪責；其餘被告則對劉○賢之死亡結果，客觀上無預見可能。並說明檢察官起訴意旨就寅○○論以「共犯傷害致重傷罪嫌，容有誤會」，起訴法條應予變更等語（見原判決第26至28、30頁）。原判決就起訴事實所指子○○等12人共同重傷害劉○賢、王○勛、詹○凡、陳○翔等人之事實，除就劉○賢部分有所說明外，對其餘被害人部分，如何無重傷害之故意，致不成立重傷害未遂罪之理由，未見原判決說明其得心證所憑證據及理由。依上說明，原判決自有理由不備之違法。
㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據
上理由矛盾，其判決當然違背法令。又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。在認定加重結果之發生，客觀情形能否預見、主觀上有無預見，若未預見，就其未預見有無過失而應就加重結果負過失責任等事實，均屬行為評價要素，自均應依證據予以認定，並於理由中敘明其依憑之證據及得心證理由。否則即有理由不備之違法。
⒈原判決事實認定「己○○等四人先後追趕而至，…分別徒
手或以手中所持之鋁棒、鐵管，朝已倒地之劉○賢…輪番毆打」，理由中先為同上說明（見原判決第6、7、16頁），再援引第一審及原審勘驗筆錄說明「畫面出現約有六位男子在毆打一位倒地的男子」、「…寅○○開始毆打（躺在地上的被害人）劉○賢，…己○○站立在人群中的最左邊。前方自小客車逐漸停止，一群人圍繞躺在地上的劉○賢。寅○○手持鋁棒毆打劉○賢。可看出前方車輛車號為00-0000（為丑○○所駕駛）逐漸停止。寅○○持鋁棒毆打劉○賢頭部，戊○○（畫面右邊，手持小鋁棒、褲管捲起）毆打劉○賢腳部時，最左邊的己○○及次左的壬○○已經轉身逐漸離開。畫面右前方有一身穿藍色牛仔長褲者靠近本車，本車並稍作停留，推斷該人應是乙○○」（見原判決第18至20頁）。復說明「…且從己○○等人圍毆劉○賢時，除寅○○外均無人朝劉○賢之頭部方位毆打，並僅毆打十餘秒後即紛紛罷手轉身離開…」等語（見原判決第27頁）。上引證據如果無訛，則先後追趕而至，參與輪番毆打倒地不起之劉○賢者，為六人或一群人圍繞躺在地上之劉○賢，由其中數人出手毆打。原判決認定僅由己○○等四人參與輪番毆打，其事實認定即與所採證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。
⒉原判決說明寅○○對劉○賢死亡結果客觀上能預見，係以
：「…（寅○○）客觀上當能預見劉○賢已遭其等持器械毆打倒地，全無反抗及閃躲之能力，如仍再以其手中所持之大型鋁棒等堅硬器物加以盲目重擊，可能發生劉○賢遭重擊頭部而致生死亡之結果，仍恣意參與滋事，主觀上未預見於此，但參之前述客觀事實，亦屬能預見」等語為其理由（見原判決第27頁）。然依原審上開勘驗筆錄所載，劉○賢被子○○、乙○○毆打後，已倒地不起，再遭己○○等人以鋁棒、鐵管輪番毆打時，已有寅○○朝劉○賢頭部方位毆打之事證。則己○○等人（依第一審及原審勘驗筆錄記載是六人或一群人）亦係「以堅硬器械輪番圍毆已倒地不起之劉○賢，其中寅○○並有朝劉○賢頭部方位毆打」，核與原判決論斷寅○○對劉○賢死亡結果有預見之論述情節相符。何以圍毆一份子之寅○○客觀上得預見該死亡結果，其餘圍毆成員之己○○等人卻客觀上無預見可能？原判決此部分之論斷，理由已有矛盾。
⒊原判決事實認定「己○○等四人亦先後追趕而至，…分別
徒手，或以鋁棒、鐵管，朝已倒地之劉○賢身體、腿部等處輪番毆打」；理由謂「己○○等人圍毆劉○賢時，寅○○持大型鋁棒毆打劉○賢上半身部位」等語（見原判決第
6、7、21頁），其認定及說明劉○賢遭子○○追撲倒地並經子○○、乙○○毆打後，己○○等四人先後追趕而至，僅共同朝已倒地之劉○賢身體、腿部或上半身部位毆擊等事實，顯與原審勘驗現場光碟筆錄所載：於一群人圍繞並毆打躺在地上之劉○賢時，已見「寅○○持棒朝劉○賢頭部毆打」之卷存證據不符，且與原判決理由欄載「且從己○○等人圍毆劉○賢時，除寅○○外，均無人朝劉○賢之頭部方位毆打」等理由說明矛盾（見原判決第27頁下半段），自有證據上理由矛盾之違法。
⒋原判決事實認定子○○與乙○○徒手毆打倒地之劉○賢，
嗣在確認劉○賢並非與其弟劉○安發生衝突之人後離去。及己○○等四人亦先後追趕而至，分別徒手或以手中所持之鋁棒、鐵管，朝已倒地之劉○賢身體、腿部等處輪番毆打，嗣見劉○賢受傷倒地已無反抗及逃離之舉動後，始罷手紛紛離去等語（見原判決第6、7頁）。似認定子○○於己○○等四人輪番圍毆劉○賢之前已先離去，及己○○等四人在寅○○獨自回頭再重擊劉○賢頭部之前，因見劉○賢受傷倒地已無反抗及逃離之舉動後，始罷手紛紛離去。然原判決又認定「子○○等人逞兇後，辛○○即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載子○○、劉○安；己○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載壬○○；丁○○駕駛車牌號碼00- 0000號自小客車搭載戊○○；丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車；丑○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車；癸○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載寅○○、甲○○；乙○○搭乘姓名年籍不詳之綽號阿宗（無證據足認有共同傷害之犯意聯絡）駕駛之車輛，分別逃離現場」等語（見原判決第7頁）。似又認定子○○等人逞兇後，始分別驅車同時離去。原判決此部分事實之認定前後亦有矛盾。而原判決所為寅○○單獨返身朝劉○賢頭部猛力毆擊一棒之前，子○○及己○○等四人已先後離去之認定，亦與原審補充勘驗裝設於車號0000-00號之行車紀錄器所錄製之光碟結果，係無任何一人先行離去者不符（見原判決第20頁），原判決此部分之認定，亦有認定事實與所憑證據不符之證據上理由矛盾之違法。
⒌原判決認定含劉○賢在內之李○昂等人遭己○○等人在跨
越豐樂公園前永春東一路追打；其中劉○賢再經子○○、乙○○等人追逐、撲倒後毆打，再遭己○○等四人先後追趕而至輪番毆打，劉○賢因受有「臉、頭皮及頸之挫傷、左手橈骨骨折、右手橈骨尺骨骨折及肱骨疑似線性骨折」等普通傷害。迨至己○○等四人轉身擬離去時，寅○○一人單獨返身持大型鋁棒再朝劉○賢頭部方位猛力毆擊一棒時，方使劉○賢受有「頭部外傷合併多發性凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血」等傷勢（見原判決第6、7頁）。似認定劉○賢於寅○○獨自一人返身對劉○賢毆打頭部之前，劉○賢前後被追逐、撲倒、毆打及輪番圍毆所受傷勢，與寅○○單獨返身毆擊劉○賢頭部一棒時所受傷勢，二者得予以區隔。然原判決此部分認定所憑理由為：「本案除寅○○確有持大型鋁棒毆打劉○賢頭部外，並查無其他積極證據足證其餘被告有何持器械毆打劉○賢頭部之情形」，「且從寅○○最後係獨自返身持大型鋁棒，由上朝已倒臥在地之劉○賢頭部方向猛力揮擊一情觀之，劉○賢頭部右額顳頂枕區部位遭重擊，致頭部外傷合併多發性凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血等傷勢，應即為被告寅○○最後一擊所致，亦堪認定」等語（見原判決第24頁）。原判決理由既說明「從己○○等人圍毆劉○賢時，除寅○○外均無人朝劉○賢頭部方位毆打」（見原判決第27頁下半段），即係認定劉○賢於遭己○○等人圍毆時，寅○○已確有持大型鋁棒朝劉○賢頭部方位毆打。則上開「劉○賢頭部右額顳頂枕區部位遭重擊，致頭部外傷合併多發性凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血等傷勢，應係為寅○○獨自返身朝劉○賢頭部方位最後一擊所致」之論斷，即乏依據，而有違採證法則。
⒍又原判決未說明認定劉○賢於寅○○一人單獨返身再對劉
○賢頭部猛力一擊以前，遭己○○、子○○等多人分持鋁
棒、鐵棍、安全帽、石頭或徒手追打、撲倒在地後，再遭毆打及持械輪番圍毆後，僅受有「臉、頭皮及頸之挫傷、左手橈骨骨折、右手橈骨尺骨骨折及肱骨疑似線性骨折」等普通傷害所憑之證據及得心證理由；亦未見說明該「臉、頭皮及頸挫傷」之外表傷勢何以與劉○賢最後所受「頭部外傷合併多發性凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血」等頭皮以下之傷勢無關；亦未見說明己○○、子○○等多人先後分持鋁棒、鐵棍、安全帽、石頭或徒手追打、撲倒、毆打及輪番圍毆劉○賢等行為，必與劉○賢所受「頭部外傷合併多發性凹陷性顱骨骨折、硬腦膜下出血、顱內出血」等傷勢無關之證據及理由，均有理由不備之違法。
㈢證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事
實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
⒈依第一審勘驗上揭行車紀錄器光碟結果係：「在光碟時間
17：59：06子○○進入車號0000-00 號自小客車後車座內，之後裝設本片行車紀錄器之車號0000-00 號車輛，隨後超越9717-HZ號自小客車往前方行駛，在光碟時間17：59：1 0到
17：59：38間，畫面出現約有六位男子在毆打一位倒在地上的男子，…」（見原判決第18頁）。而原審補充勘驗該光碟結果顯示：「光碟時間17：53：08-24 本車斜左方停靠在對向車道路邊、二道斑馬線間的車輛（應是辛○○所駕駛），有二人在車旁走動…17：57：44-48 本車靜止期間，可見二人追逐，一前一後越過本車。其中後者身穿牛仔長褲，黑色
T 恤印有圖案，鞋子是綁有白色鞋帶的黑色帆布鞋（應是後來坐上本車的乙○○）。17：58：53 -59本車轉向，先正對著原對向車道旁的人行道，再靠近原停靠在路邊辛○○所駕駛的車輛。17：59：06-08 畫面中，身穿藍色背心、黑色短褲者（子○○）坐入辛○○所駕駛自小客車後車座。…。17：59：14-15 本車前方隱約可見身穿白色上衣者（寅○○）衝向躺在地上的被害人（劉○賢）。17：59：16-17 寅○○開始毆打劉○賢，…。17：59：18-19 寅○○手持鋁棒毆打劉○賢。17：59：20- 21可看出前方車輛車號為00-0000（為丑○○所駕駛）逐漸停止。寅○○持鋁棒毆打劉○賢頭部，戊○○（畫面右邊，手持小鋁棒、褲管捲起）毆打劉○賢腳部時…。17：59：24由左至右可見己○○、壬○○、戊○○已轉身離開，寅○○亦轉身向鏡頭方向離開劉○賢。…17：59：26-2 7寅○○於高舉鋁棒後往下重擊劉○賢頭部」（見原判決第19、20頁）。上開勘驗結果如果無誤，則：
⑴裝置本光碟行車紀錄器之0000-00號車，似於光碟時間
17 ：53：08時已停於對向車道之鬥毆現場附近，但因本車停車位置，未攝錄到在此之前所發生之鬥毆場景。
⑵17：57：44-48 見二人追逐，一前一後越過本車，後者
原審判斷是乙○○。前者即被追逐者，合理可疑為劉○賢。該劉○賢被子○○從另側追撲倒地再被子○○、乙○○聯手毆打之鬥毆畫面，顯未被本光碟所攝錄。
⑶自17：57：44-48看見劉○賢被乙○○追逐時起至17：5
9：06-08子○○坐入辛○○所駕駛自小客車後車座時止，其間有1分20 秒之久。此期間似係劉○賢被子○○撲倒在地，並被子○○及乙○○二人毆打之期間，其鬥毆情節亦顯未據本光碟所攝錄。
⑷自17：59：14-15 本車前方見寅○○衝向躺在地上的被
害人劉○賢，開始毆打劉○賢時起，有己○○等一群人圍繞躺在地上之劉○賢，寅○○持鋁棒毆打劉○賢；於
17：59：20-21 時，尚可見寅○○持鋁棒毆打劉○賢頭部，戊○○手持小鋁棒毆打劉○賢腳部；至17：59：24見己○○、壬○○、戊○○、寅○○等人先後轉身向鏡頭方向離開劉○賢時止，時間計有十秒，此似係第一審勘驗所指畫面上出現約有六位男子毆打地上男子，或原審勘驗結果所示一群人圍繞躺在地上的劉○賢，及己○○等人持鋁棒毆打劉○賢、寅○○持鋁棒毆打劉○賢頭部之鬥毆現場情況。於此己○○等人（六人或一群人）毆打倒在地上之劉○賢期間，寅○○已有持鋁棒毆打劉○賢頭部之事證。
⒉依上開說明，本件光碟所呈現者，非全程完整攝錄事件經
過之始末；且依光碟所示於六人或一群人圍繞並毆打躺在地上的劉○賢時，已有寅○○持鋁棒毆打劉○賢頭部之事證；則原判決理由以「勘驗子○○所提劉○賢遭圍毆畫面光碟結果，均未有子○○持任何器物參與追打、鬥毆之畫面」，進而認定詹○凡所證述遭子○○持鋁棒追打一節，容有誤會，並認定子○○係徒手跨越台中市南屯區豐樂公園前永春東一路加入己○○等人追打李○昂等人，及子○○應乙○○之呼叫，加入追逐沿永春東一路往文心南五路方向逃離之劉○賢，子○○於永春東一路靠近文心南五路附近自後將劉○賢撲倒後，與乙○○二人係徒手毆打倒地之劉○賢（見原判決第6、14 頁）；再據以說明「惟被告子○○、乙○○係先於己○○等人到達案發現場，並非搭乘己○○等人所駕駛之車一同到場，而被害人劉○賢沿永春東一路往文心南五路之方向逃離時，係遭子○○、乙○○徒手追趕，子○○並於永春東一路靠近文心南五路之附近自後將劉○賢撲倒一情，業如前述，是證人詹○凡、許○瑞所稱子○○、己○○有分持鋁棒、T型扳手朝文心南五路方向追逐劉○賢，並進而毆擊其頭部之證述，是否與事實相符，即難令人無疑，自無從遽認被告子○○、己○○有分持鋁棒、扳手追逐毆打被害人劉○賢」等語（見原判決第18頁）；原判決此部分認定事實所憑證據（即本光碟第一、二審之勘驗結果）顯不足供為證明子○○在跨越豐樂公園前永春東一路加入己○○等人追打李○昂等人之現場情況，及劉○賢如何被追逐，於永春東一路近文心南五路附近被撲倒在地後，如何遭人毆打等鬥毆實況之待證事實。原審遽採為認定子○○或己○○未分持鋁棒、T型扳手追打劉○賢，並據為不採目擊證人詹○凡、許○瑞於第一審證稱子○○、己○○有分持鋁棒、T型扳手追逐、毆擊劉○賢及其頭部等證言之基礎，其採證自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。
⒊另參以卷附劉○賢受害後急診入院第一時間被診斷之傷勢
為「1、Head injury with scalp huge laceration2、Ri
ght SDH and brain swelling 3、Right skull bone depression open fracture 」（頭皮巨大裂傷之頭部傷害，右SDH 及腦腫大，右側顱骨凹陷性及開放性破片；見原審卷㈡第62頁背面）；嗣所攝頭顱斷層掃瞄圖檔顯示，劉○賢顱骨骨折碎裂範圍包括右側後腦部、右側近前額，上方部位達顱頂，下方部分近顱底，範圍甚大，幾近半側頭顱，碎裂情況嚴重，大小碎片呈凹陷或凸起之多發性骨折狀況（見原審卷㈢第68至73頁），上開骨折及巨大之頭皮裂傷係因多次攻擊或一次攻擊所致，原判決未據任何醫療專業機構鑑定判斷、或提供專業意見，逕認劉○賢上開頭部顱骨骨折，係寅○○最後一擊所致等語，顯屬率斷。其實情如何，事實尚有不明，原判決有調查職責未盡之違誤。㈣殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷
處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷。
⒈依卷附法務部法醫研究所出具之鑑定書記載：「鑑定經過
……二、依劉○賢於中山醫學大學附設醫院之病歷記載：㈠民國100年7月30日00時11分抵急診主訴由病患朋友代訴因不明物體毆打，頭部外傷昏迷不醒併頭皮大片撕裂傷併大出血，疑顱骨骨折」、「鑑定研判結果：一、劉○賢似於…遭毆打致顱骨開放性骨折、臉、頭皮及頸之挫傷等緊急送醫救治並持續多次住院，仍於102年4月12日死亡。二、依劉○賢於100年7月29日若確有遭人毆打並造成顱骨骨折、顱內損傷即呈現重傷狀況…三、綜合研判於100年7月29日劉員頭部受傷時……即呈昏迷不醒植物人狀，…受傷與死亡有因果關係等語（見原審卷㈢第131、132頁背面）。若上開鑑定結果無訛，似認被害人於100年7月29日遭人毆打後受傷送醫時，即呈植物人之重傷狀況，非先受普通傷害嗣再發生重傷結果。
⒉原判決於理由說明：「難認其等（子○○等人）於實行加
害行為之時，有使劉○賢重傷或死亡之故意」等語，僅以：本件犯行肇因自始與劉○賢無關，子○○等12人、劉○安均與劉○賢並不相識，彼此間亦無深仇大恨，難認其等於實行加害行為之時，有使劉○賢重傷或死亡之故意，及「從己○○等人圍毆劉○賢時，除寅○○外均無人朝劉○賢之頭部方位毆打，並僅毆打十餘秒後即紛紛罷手轉身離開，子○○更是在己○○等人圍毆劉○賢之前即已先搭車離去等情觀之，被告子○○、己○○、戊○○、壬○○、乙○○等人圍毆劉○賢，應僅在傷害其身體，尚難認有何致其於死之意欲；此外，復查無證據足認己○○等人罷手轉身離開時，劉○賢之頭部右額顳頂枕區已遭重擊成傷」等語為其理由（見原判決第26至28頁）。
⒊依上所述，原判決判斷子○○等12人對劉○賢為加害行為
主觀犯意為何時，顯未斟酌己○○等人持械追打含劉○賢在內之李○昂等人時係分持大、小鋁棒、鐵棍、安全帽及石頭等硬物之種類、性質；於子○○、乙○○見狀加入追逐、撲倒劉○賢後加以毆打，致未見劉○賢起身之毆打程度；繼由己○○等四人先後趕至，再以鋁棒、鐵管等，朝已倒地不起未見起身、閃躲或反抗之劉○賢身體、頭部等要害輪番毆打，其過程時間長達十秒左右及最後造成頭皮巨大裂傷、血流不斷、大片顱骨開放性骨折、腦硬膜下腔出血、腦實質出血，當場成植物人之傷勢、下手力道輕重、毆打時間之長短等因素為綜合判斷；逕以事件起因與劉○賢無關、雙方互不相識、無仇隙，於寅○○在單獨轉身獨自一人再予一擊時，參與者已罷手轉身離開等理由，即謂實施加害之人無使受重傷或死亡之故意云云，實嫌率斷，而有理由不備之違法。
三、原判決上開違誤，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響事實之確定，有事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，或為法律適用當否之判斷。應認原判決除庚○○部分外，有撤銷發回更審之原因。
四、原判決不另為不受理諭知（即告訴人詹○凡）部分，因與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
乙、上訴駁回（即庚○○）部分：
一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件被告庚○○因涉犯共同重傷害罪嫌案件，經檢察官提起公訴，第一審法院認不能證明庚○○犯罪，因而諭知無罪之判決，復經原審法院予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。檢察官提起第三審上訴，上訴意旨略以：㈠原審認庚○○撥打電話給己○○後，己○○要求到場理由為朋友相約吃飯，顯與常情不符。㈡己○○與庚○○係兄弟，己○○之供述及證述，顯有維護庚○○之可能，庚○○到場後並未離去，且明知己○○等有攜帶鋁棒等質地堅硬之兇器，對被害人等可能受有重傷害及死亡之結果，當然可能預見。庚○○到場後即屬助勢之人，並負責提供車輛接應。是己○○證稱庚○○係到場要阻止其鬥毆，顯係迴護庚○○之詞。依庚○○之角色，應論以共同正犯。原判決維持第一審為庚○○無罪之判決，顯違論理法則及證據法則等語。經查，關於庚○○部分，檢察官不服原判決，於102年11月21 日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。乃檢察官就此部分，其上訴意旨並未敘述原判決有何所適用之法令牴觸憲法，或有判決違背司法院解釋，或判決違背判例之違法情形，核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合。應認檢察官此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日
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