最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七七二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人 黃郁文（被 告）選任辯護人 蘇正信律師上 訴 人 翁定澤（原名翁朝正）（被 告）選任辯護人 江信賢律師上 訴 人 尤泰盛（被 告）選任辯護人 盧俊誠律師上 訴 人 何文安（被 告）選任辯護人 江信賢律師
蕭麗琍律師蔡進欽律師上 訴 人 巫啟后（被 告）上 訴 人即 被 告 黃義明選任辯護人 劉豐州律師上 訴 人即 被 告 林武慶
黃國禎黃進郎上 列一 人選任辯護人 陳惠菊律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年三月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第四九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四七一三、五三三四、八七０七、一三六六七號，九十二年度偵緝字第二四九號，九十三年度偵字第八０七五、八三０九、八五七四、八九六一、一０三五二、一二一七一號，，九十四年度偵字第九二九二、一０一四九、一０四八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃郁文、翁定澤、尤泰盛、何文安、巫啟后、黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人（被告）黃郁文、翁定澤、尤泰盛、何文安、巫啟后等人有其事實欄所載對於職務上行為或違背職務行為收受上訴人即被告黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶等人賄賂之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此等部分不當之判決，並就黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶、何文安、巫啟后部分均變更起訴法條，改判仍論處黃郁文、翁定澤、尤泰盛共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪刑；何文安、巫啟后均犯同條例第五條第一項第三款職務收受賄賂罪刑；黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶共同連續犯同條例之交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：
一、參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充（見本院一○二年度第十三次刑事庭會議第三號提案決議）。有關翁定澤及其辯護人於原審主張：黃義明、林武慶、黃國禎、黃進郎、譚立禮等未經具結之偵訊筆錄，無證據能力乙節，果黃義明等之上開偵訊筆錄未經具結，自與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定不符，即難遽引，則各該筆錄是否有證據能力，如上所述，應再審視說明是否具有「特信性」、「必要性」等要件，然原審卻以各該筆錄無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定顯有不可信之情況，及上開證人經第一審實施交互詰問為由，認有證據能力（見原判決第二十三頁），採證難認適法。
二、貪污治罪條例第二條所謂受公務機關委託承辦公務之人，係指其人所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。若雖受公務機關委託，而所承辦者僅係在該機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之受託公務員。原判決以台南市政府與葉○權所屬高捷工程顧問有限公司（下稱高捷公司）就本案工程簽訂「台南市安南區和順寮農場區段徵收公共工程委託契約」，認定葉○權為受託公務員，黃郁文、翁定澤、尤泰盛等無公務員身分與之共犯，而論以貪污治罪條例罪責。然依上開契約約定：「乙方應辦事項（六）協辦工程資料審查說明修正及驗收結算事宜、（十）提供規劃成果及設計原則，經甲方檢討認可後據以辦理細部設計」（見第一審卷第二十九頁）等，及「監工日誌」所載，雖有監造單位高捷公司之簽章，惟台南市政府另有督導人員核章等情（見九十三年度偵字第八九六一號卷㈡第一九○至二○二頁），有各該契約、日誌附卷可查，併依行政院公共工程委員會編訂之「公有建築物作業手冊表２－２主辦機關、規劃設計監造單位、承包商之權責劃分表（未委託專案管理廠商）」中關於發包、設計變更及工程驗收規定，規劃設計監造單位有辦理或協辦之責，然仍需主辦機關辦理、核定或認可（見第一審卷第二五四至二五五頁，卷第一三六頁、第一八六至一八七頁），與證人即現場工地主任呂逸凱稱：台南市政府在和順寮派駐監工，與我及高捷公司在工地的監工，會同測量施工是否符合規定，並拍照，在每週五工務會報，由市府答覆工作是否達到要求？是否繼續施工。另請款時，會同台南市政府駐和順寮人員及監造單位高捷公司人員現場勘查，如有不符，市府及監造單位會當場糾正」等語（見九十三年度偵字第八九六一號卷㈠第一五六頁及第一五八頁），如果無訛，則高捷公司所提供之服務，是否屬協辦、會同及顧問性質？是否為輔助台南市政府之人力，其主導權仍在台南市政府？葉○權縱為高捷公司負責人，能否逕認其具有獨立官署或自主決定行使公權力之能力與資格？殊堪研求。另台南市政府與高捷公司間究為公法上之委任關係，抑為私經濟行為之民事上委任？攸關葉○權是否具有受託公務員之身分，原判決未敘明上開證據何以不足採為係私經濟行為之民事上委任？逕以上開契約關於：委託範圍、雙方應辦事項、服務費給付、逾期完成設計罰款及片面解除契約等，即認高捷公司係受台南市政府委託而從事與台南市政府權力有關之公共事務，復未於理由欄說明本案工程之設計、規劃及監造究屬台南市政府所屬何機關之權限及其依據，均有理由不備之違法。
三、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決固認定：「何文安為審計部台灣省台南市審計室任稽察兼課長，負責監督台南市審計室稽察課承辦相關公共工程業務，綜理該課所掌理台南市議會、台南市政府及其所屬機關之財物審計、公共工程之稽察業務」、「巫啟后係台南市政府工務局土木課課長，綜理該課負責土木建築工程業務，其項目包含道路、橋樑工程之調查、測量，及施工監督，建築工程調查、測量，及施工監督，各項工程興辦計畫及設計預算核定，及各項工程招標訂約驗收決算等事務，並負責監督台南市政府本案工程之施作，在工地成立工務所，指派專人擔任工務所主任，實際監督監造公司執行監造事務」等情，於理由欄則說明其認定之依據係：台南市政府工務局人員名冊、台南市政府書函、台灣省台南市審計室函服務職員名冊等（見原判決第八十五頁），惟上開函件及名冊，均僅記載職稱與人名，並無職務內容（見九十二年度偵字第五三三四號卷㈥第一二四至一二六頁、偵字第四七一三號卷㈠第九七至一○九頁），顯不足為原判決事實欄認定職務內容之依據；另原判決理由固說明：「何文安就其職務上負責稽核本案工程順利辦理第二次招標並決標為對價，巫啟后就其督導本案工程順利辦理第二次招標並決標為對價，分別收受賄款」（見原判決第一○六頁），然其事實欄並未記載其二人對於工程決標有何稽核或督導之職責，有理由矛盾及不備之違法。
四、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定：葉○權配合修訂投標須知補充說明書變更為限制山土及取土範圍，係屬違背職務之行為等語，惟證人郭學書、史中信均稱：由高捷公司製作投標須知補充說明書後，交由工務局土木課審核認為可行後，再簽文送交工程顧問（審查）小組進行審查討論通過後，再逐層由上級審核、最後由市長批示核可後，送發包小組辦理公告等語（見九十二年度偵字第四七一三號卷㈡第九十八至一○○頁，第一一七至一一八頁、九十三年度偵字第一○三五二號卷㈠第三至七、十八至二十三頁；原審卷㈣第二八二頁背面至二八五頁），果爾，則葉○權固得提出「投標須知補充說明書」，然須經台南市政府工務局之查核，提報工程審查小組審核通過，再層報由市長審核始能執行，其所提說明書似屬建議之權限，且證人史中信稱：「高捷公司係將第一次公開招標之「營建廢棄土」變更為「天然砂質壤土」，工程審查小組認「天然砂質壤土」較佳，而審查通過」（見同上偵卷），「我與課長巫啟后依常識認為使用山土比營建廢土可行，依公程經驗，營建廢棄土需從多個地方取土，若使用營建廢棄土，工程可能無法如期完工」（見第一審卷第三四四至三四五頁），如果無訛，則葉○權提出「投標須知補充說明書」採天然砂質壤土，對委託人即台南市政府所承辦之系爭工程品質，是否有不利或不當之處？即待研求。原判決逕認葉○權此部分有「違背職務」情事，似與上開證據不符，非無斟酌餘地。再者，變更追加工程係依台灣省第六河川局要求，台南市政府同意變更，並通知高捷公司辦理。變更追加部分，係配合鹽水溪排水改善工程，而施作A 型擋土牆基礎填築至區外私有地等情，業據證人郭學書、巫啟后及葉○權證述在卷（見原審卷㈣第二八三頁背面至二八四頁，第一審卷第三五二頁、卷第一三九頁），並有台南市政府函、台南市政府工務局簽、工務局土木課簽呈、和順寮工程變更設計說明表㈠㈡㈢㈣、高捷公司函、台灣省第六河川局函、台南市政府和順寮工程配合「鹽水溪排水改善工程」檢討評估會議紀錄、和順寮工程第二次工程變更設計單價議定書、第二次工程變更設計明細表在卷可憑（見九十二年度偵字第五三三四號卷㈧第九六至一一八頁、第一三五至一六二頁、第一審卷第一九三至二四○頁、卷第八十三頁），如果無訛，與本案工程施作之「山土規範及取土範圍」等項目似無關聯，則原判決謂「同案被告葉明權擬定變更設計追加工程，係本於本案工程招標須知補充說明書之山土規範及取土範圍之綁標行為」（見原判決第八十三頁），有證據上理由矛盾之違法。
五、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決以尤泰盛關於追加預算期約賄賂之犯罪事實，雖未據起訴，然與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審理；另原判決認定黃郁文及翁定澤不具公務員身分，而與具委託公務員身分之葉○權共同違背職務收受賄賂罪等情，與起訴書係以黃郁文及翁定澤均為台南市議會議員，可主導及決策議會建設專案小組，且有監督審核台南市政府工程預算權限，為身分公務員，與不具公務員身分之尤泰盛、葉○權共同涉嫌違背職務收受賄賂罪乙節，已有不同，且關於共犯應適用之刑法法條，由刑法第二十八條改為第三十一條，亦復不同，原審於審理時，就上開部分，均未告知黃郁文、翁定澤、尤泰盛等，予以表示意見、辯明犯罪嫌疑及辯論之機會（見原審卷㈦第九十一至一○八頁），於法不合。
六、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又收賄及行賄罪之成立，以賄賂之不法報酬與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係為要件。有關追加工程預算部分，原判決認黃郁文、尤泰盛及黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶所犯者，理由欄固載係違背職務收賄與行賄罪（見原判決第一一四頁及第一一六頁），惟事實欄僅記載葉○權對本案工程收受新台幣（下同）八千萬元部分，有犯意聯絡（見原判決第六頁），並未記載葉○權關於追加工程預算部分與黃郁文、尤泰盛有何犯意聯絡及如何為犯意聯絡？則黃郁文、尤泰盛如何違背何種職務？即欠明瞭；且關於追加工程之准否，其職權似在台南市政府，並非台南市議會，原判決事實欄復未記載黃郁文、尤泰盛二人關於此部分何人有何職務？又違背職務之態樣為何？何人、如何違法變更設計追加預算？即遽論黃郁文、翁定澤、尤泰盛、黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶等或違背職務收賄或行賄罪責，亦於法不合。
七、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄並未認定黃郁文、翁定澤、尤泰盛三人關於本案工程為具有公務員之身分，於理由欄亦說明其三人就本案工程不具公務員身分，而與係受託公務員葉明權共犯等語（見原判決第六十五頁、第一一五頁、第一四七頁），果爾，依貪污治罪條例第三條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」黃郁文、翁定澤、尤泰盛所犯應是「與公務員共同連續犯違背職務收賄罪」，惟原判決主文竟載：「黃郁文、翁定澤、尤泰盛共同連續犯違背職務收賄罪」，即認其等具有公務員身分，而非不具身分之人與公務員共犯，有主文與事實及理由不符之違法。
八、判決理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。（一）⑴黃義明於偵訊稱：八千萬元，第一次在開標前一、二天交付二千萬元，第二次在開標後約十多天，將二千萬元裝入二只旅行袋，由我親自交給黃郁文，其餘賄款四千萬元由我分次親自送錢至黃郁文家中給黃郁文等語（見偵四七一三號卷㈠第四十三至四十五、九十三至九十四、一三五至一三六頁）；於原審稱：其餘四千萬元是由尤泰盛出面連絡後，由我、黃進郎與尤泰盛相約分次交給尤泰盛等語（見第一審卷第三十、九十六至九十七頁、卷第一○八頁）。⑵證人鄭○輝稱：賴○文及銀行小姐交付二個裝有現金二千五百萬元的袋子給黃義明後，由我放至後車箱，之後沒有動過袋子裡面的錢，直至當晚黃義明開車載我與黃進郎去海安路與臨安路口附近的臨安路上店面停車，由黃義明提二只裝錢的袋子進入某店面旁門等語（見九十二年度偵字第四七一三號卷㈠第七十五至七十六頁、九十三年度偵字第八○五七號卷第二十九至三十頁、第一審卷第二八至一五三頁）。⑶證人譚○禮稱：黃義明叫我跟他去一起辦事，他說本案工程議長也要打點，我們至黃郁文位於三角窗家前，黃義明提一只旅行袋，他說袋子裡有現金一千六百萬元，支出項目及金額等語（見九十二年度偵字第四七一三號卷㈤第六、十五頁、第一審卷第一六六至一六七頁、卷第七十九頁），關於第二次賄款金額究為二千萬元或二千五百萬元或一千六百萬元、是一只或二只旅行袋？最後四千萬元是由黃郁文親收？或尤泰盛代收？交付款項者僅黃義明一人？抑或尚有黃進郎？前後齟齬，原審併予採取（見原判決第六十八至七十二頁）；（二）①黃義明稱：行賄審計室何課長是在得標後為酬謝審計室分三次現金交錢，黃進郎於八十七年十月十二日交四百萬元給我，我於二、三個月內陸續交給何文安，二次一百萬元，一次二百萬元等語（見九十二年度偵字第四七一三號卷㈠第五十五頁），或稱：約八十八年五、六月之後，一次拿四百萬元給何文安，我從工程款中領出來等語（見第一審卷第三七八頁）；②黃○敏稱：第一次黃義明送錢去給何文安，黃義明拿著一個牛皮紙袋上樓，第二次是黃義明拿一百五十萬元到醫院給何文安等語（見第一審卷第二五四至二五五頁），③黃進郎稱：我確實有提供四百萬元給黃義明，至於黃義明交給審計室何人，要問黃義明才知道等語（見九十二年度偵字第五三三四號卷㈠第一○八至一○九、一三八至一三九、二二三頁、卷㈥第一五二至一五四、一五七頁），關於賄款係由黃進郎或黃義明提供？且收賄時間為八十八年五、六月或八十七年十月十二日之後二、三個月內？次數係一次、二次或三次？前後不一，原審均予採擇（見原判決第九十八頁、第一○一頁），有理由矛盾之違法。
九、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又原審未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。（一）黃義明稱：追加工程部分，尤泰盛找我、林武慶負責讓我們承攬，但要求回扣，我們有答應，通過預算後，我們四個股東協議，由我與黃國禎負責承作，黃進郎、林武慶只賺取利潤但不參與工程。最後由我與黃國禎各拿出一千萬元等語（見九十二年度偵字第四七一三號卷㈠第一三四至一四五頁；第一審卷第九十八至九十九頁、卷第一○五至一○六頁、卷第三十一頁）；黃國禎稱：黃郁文向黃義明要追加工程二千萬元，因該變更設計工程由黃義明與我共同施作，黃義明要我分擔一千萬元等語（見九十二年度偵字第五三三四號卷㈡第一一四至一一五、一一九頁、一四九頁、一八六頁，卷㈥第一六一至一六八頁，第一審卷第一八五至一八六頁、卷第五十一至五十二頁、五十四頁），林武慶稱：變更追加工程由黃國禎與黃義明施作等語（見第一審卷第一二○頁）。果爾，黃進郎似未參與此部分行賄事，則所謂「黃進郎只賺取利潤但不參與工程」，究指其同意或不同意黃郁文之要求？抑或係不參與此事？原審未予究明，且未說明上開證據何以不足採為有利於黃進郎認定之理由。（二）原審依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（於八十八年六月二日公布廢止）、審計法及其施行細則、台灣省各機關營繕工程投標須知（於八十八年五月二十四日公布廢止）等認定何文安職務上負責稽核本案工程辦理第二次招標文件並決標，固非無見，惟何文安主張依當時有效之「審計部財物審計稽察作業規定」七：「招標文件（諸如投標廠商資格、工程圖樣……）之訂定與審查，係屬主辦機關行政權責，財物審計稽察人員之職責，在於監督各機關是否依照法令程序辦理、對於主辦機關行政權責應行決定與辦理事項，不負覆核之責」、六「財物審計稽察人員執行職務時，對於行政權責應行決定與辦理事項，不得干涉及參與」、三十九（二）「廠商資格及報價資料之審查為主辦機關之行政權責」等，其職務上不負責招標、決標之責；並主張若何文安不違背職務稽核開標、決標收受賄賂，則事後對於相關工程夯實密度測試、減價、土方試驗取樣等核項目，自應護航，然其所屬之審計單位屢屢提出糾正及指摘，致台南市政府對黃義明承作之工程減價數千萬等語，並有函文及審核通知多件附卷可參（見第一審卷第二至一二四頁），實情如何？原審未予究明，且未敘明不採對此有利於何文安之事項之理由。均有調查未盡及理由不備之違法。
十、原判決先說明：證人黃○敏證稱，聽黃義明說要拿錢給巫啟后乙節，為傳聞證據，無證據能力（見原判決第二十九頁），然又引用作為認定巫啟后受賄事實之基礎（見原判決第八十七頁、第九十二至九十三頁），前後齟齬；另原判決認定：「黃義明將二百萬元賄款置入巫啟后所駕駛之休旅車內，黃義明事後指示和順寮工地會計人員將該筆支出合併其他支出以「雜支」項目記載在和順寮工地帳目內等情（見原判決第十四頁），惟理由說明引用證人黃○敏稱：黃義明送錢給巫啟后之後，原本叫我叫會計記在四人合夥帳目，又問我是否要記入合夥帳目，我說不要記好了，但黃義明說不記帳如何向其他股東請款，最後我沒有叫小姐記入這筆帳等語為據（見原判決第八十七頁），並謂：扣案之合夥對帳資料及支出分配表固未有記載支付被告巫啟后二百萬元字樣，仍難為有利於被告巫啟后之認定等語（見原判決第九十三頁）。則究有無記載帳冊？前後不符，均有理由矛盾之違法。另黃進郎、林武慶關於黃義明交付二百萬元給巫啟后之陳述，係聽聞自黃義明，並非親自見聞，屬傳聞證據，原審引用作為巫啟后有罪之依據（見原判決第八十六頁），有違證據法則。
十一、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。林武慶稱：到底給審計室多少錢，我也不知道，依我來說不應該花這些錢。我們投標時根本不需要給審計室、調查局等語（見第一審卷第一二五頁正反面），黃國禎稱：黃義明所述關於何文安部分全部不實。我未曾與黃義明去過何文安家，我不知何家住址，不可能提供給黃義明，黃義明本身是甲級營造，工程都是五千萬元以上，怎麼連審計室的人……。對帳時沒特別講行賄誰等語（見第一審卷第三八一頁背面，原審卷㈣第二三四、二三七頁），阮○祥稱：未曾介紹黃義明與何文安認識，亦無關說等語（見同上卷第二四三頁背面），為有利於何文安之證據，原判決不採卻未說明理由，有理由不備之違法。
十二、貪污治罪條例第十條規定有關犯罪所得財物之追繳沒收，係採共同正犯連帶說，旨在貫徹嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全功。因此二人以上共同收受賄賂，應負共同責任，其共同收受之賄賂，應連帶沒收追繳。原判決認定葉○權係違背職務收賄罪之共同正犯，果爾，則其與黃郁文、翁定澤、尤泰盛等貪瀆所得財物分別為八千萬元與二千萬元，依法自應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。然原判決理由欄固載八千萬元部分，葉○權應與黃郁文、翁定澤、尤泰盛等連帶追繳沒收（見原判決第一四九頁），惟主文欄僅諭知黃郁文、翁定澤、尤泰盛連帶追繳沒收，而未及於葉明權；另二千萬元部分，原判決於理由及主文均僅諭知黃郁文與尤泰盛連帶追繳沒收（見原判決第一四九頁），而未及於葉○權，自嫌未洽。另原判決既認定尤泰盛關於追加工程部分，僅止於期約工程款百分之十之階段，並未參與收受二千萬元賄款之階段，而應論以期約賄賂罪（見原判決第一一四頁），如果無訛，尤泰盛關於追加工程部分當無賄款應予沒收追繳之問題，惟原判決復諭知追加工程之賄款二千萬元部分，尤泰盛應與黃郁文連帶追繳沒收，前後齟齬，有理由矛盾之違法。
十三、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。又貪污治罪條例第十一條第一項：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」、第二項：「對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」第三項「對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。」第四項：「不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。」雖均係行賄罪之規定，惟其構成要件及刑責，並不相同，自不能混淆。原判決主文欄載：黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶共同連續犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之交付賄賂罪，然理由欄卻說明係犯同條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪（見原判決第一一六頁），有主文與理由矛盾之違法。
十四、原審認定黃國禎係於本案工程八十七年十月十四日開標前一至二星期，方經黃進郎邀約加入本工程之合夥（見原判決第十頁），惟未說明黃國禎就其加入前之八十七年五月由林武慶以借款名義交付黃郁文三百萬元賄款部分，何以亦須負共同正犯刑責之理由？復有理由不備之違法，而難昭折服。
又原判決第九十三頁第二十九行：「（四）【被告何文安關於職務之行為收受賄賂二百萬元】」，當係「四百萬元」之誤載；另原判決第一五○頁第八行：「二、被告何文安、巫啟后所犯『違背職務』收受賄賂」，應係「不違背職務」之誤載。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此等部分均有發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，因與上開部分有刑法修正前連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 黃 仁 松法官 徐 文 亮法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 三 日
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