最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七九九號上 訴 人 張棋隆選任辯護人 江榮祥律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十六日第二審判決（一○二年度侵上訴字第三二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依數罪併罰之例，改判仍論處強盜強制性交及剝奪他人行動自由二罪罪刑，並定其應執行之刑及監護處分之諭知，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人為脫免警方逮捕，持刀挾持劉○，與警對峙，事出偶然，並無剝奪劉○行動自由之故意，依法僅構成強制罪。況起訴書亦認上訴人並未拘禁劉○，僅成立強制罪，依據「禁反言原則」，應不許國家機關恣意變更見解。㈡、原判決量處上訴人強盜強制性交罪部分有期徒刑十一年、剝奪他人行動自由罪一年，另諭知監護處分四年，上訴人之人身自由將被剝奪長達十六年，較之第一審判決僅量處有期徒刑十二年，顯然違反罪刑相當原則、比例原則及不利益變更禁止原則。㈢、上訴人經原審送請鑑定結果，認其行為時具有刑法第十九條第二項因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法能力顯著減低之事由，雖經依上開規定減輕其刑，但仍應依同法第五十七條規定，審慎量刑。原判決量刑除已不再審酌第一審所認「對於社會祥和與精神障礙者日後之處境，均生不良影響」之不利因素外，另增列對上訴人「犯後已知坦承犯罪，態度尚可」之有利因素考量，詎仍量處有期徒刑十一年，較之第一審判決僅減輕了一年，其量刑顯然失當云云。
惟查：㈠、刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之罪，其所保護之法益，均為被害人之自由，而剝奪人之行動自由，仍不外以強暴、脅迫為手段，其罪質固屬相同，惟被害人之意思決定或身體活動之自由受限制之程度則截然不同。強制罪所施用之強暴、脅迫行為之程度，祇須妨礙被害人意思決定或身體活動之自由者，即足當之；如被害人已因而完全喪失自由或其反抗遭受壓抑或有顯著困難者，即應論以剝奪人之行動自由罪，初不問其目的僅意在使人行無義務之事或妨害人行使權利。原判決認上訴人一手抓住劉○，另一手持刀架住其頸部，已完全控制並剝奪其行動自由長達約半小時之久，因而論以剝奪行動自由罪，其所適用之法則並無不合。上訴意旨猶以上訴人主觀上僅為脫免逮捕並無剝奪行動自由罪之犯意云云，自難謂合。㈡、刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，另設保安處分專章（第十二章），對於具有將來犯罪危險性之行為人，施以矯正、教育、治療等拘束身體、自由之適當處分，以達教化、治療並防止其再犯，危害社會安全之目的。故保安處分之適用，乃針對行為人或其行為經評估將來對於社會可能造成之高度危險性，為補充或輔助刑罰措施之不足或不完備，依比例原則裁量適合於行為人本身之具體矯正、治療或預防性等拘束人身自由之補充或替代性處分。二者無論在宣告基礎（過往的惡害、將來的危險性）、性質（主要、補充性處分）、功能（應報正義、預防或特別預防目的）及其裁量原則（罪刑相當性原則、比例原則）均有不同，自不能以二者同屬限制行為人人身自由之處分為由，逕將其受宣告之刑期或保安處分期間予以合併觀察後評價為罪刑不相當。況刑法為防止對同時受刑罰及保安處分宣告之行為人自由造成過度之限制，於先執行徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行監護處分之必要者，法院得免其處分之執行；其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行（第九十八條第一項）。保安處分自應執行之日起逾三年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；逾七年未開始或繼續執行者，不得執行（第九十九條）。已有免其執行、免予繼續執行、許可執行或執行時效等規定，檢察官自得衡量行為人之各種情狀聲請法院為適當、必要與合理之裁量，以保障人權。從整體法規範以觀，亦無憲法第二十三條比例原則之違反。本件原判決業已說明上訴人經囑託台北榮民總醫院為精神鑑定結果，認其於行為時對於行為之違法雖仍具有一定程度之辨識能力，但依其辨識而行為之能力則有顯著降低，乃依刑法第十九條第二項規定減輕其刑。並就上訴人如何具有再犯及危害公共安全之虞等情狀，依刑法第八十七條第二項、第三項前段規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護四年，以保障社會之安全，其所適用之法制，亦無不當。上訴意旨猶謂原判決合計有期徒刑及監護處分共剝奪上訴人之人身自由長達十六年，違反罪刑相當原則及比例原則云云，自屬誤解法律。㈢、刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，非屬刑罰之保安處分，自不在此限。而刑法上之減輕其刑，係指法定刑之減輕，再於減得之法定刑範圍內酌量科刑，並非就擬處之刑，予以減輕。故由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如第二審以被告犯罪依法律有減輕其刑原因，第一審判決未予減輕為不當或違法，予以撤銷，並依法律減輕其刑後，自為判決，其依減得後之法定刑範圍所宣告之刑，倘未較第一審宣告刑為重，自不得指為違法。本件第一審量處上訴人關於強盜強制性交罪部分有期徒刑十二年，原判決則以上訴人具有刑法第十九條第二項規定之減輕其刑事由，撤銷第一審此部分之不當科刑判決，改判量處有期徒刑十一年，併諭知監護四年之處分。其有期徒刑部分既較第一審為輕，所為監護處分之諭知，亦無不利益變更禁止原則之適用，均無不合。至刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人罹患器質性精神病，欠缺性交易所需金錢及脫免逮捕等犯罪動機、持刀對二名女性被害人犯案、情節重大、犯罪所生之損害嚴重暨其坦承犯罪等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 張 惠 立法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 三 日
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