最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一八三六號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 施顯昭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年八月十二日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第五三五五號，原判決誤載為一○○年度偵字第九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、據證人劉建華、鍾瑞勳、李文益分別於偵、審中證述之情節可知，劉建華竊得物品後，欲銷贓及購毒，即聯絡與其熟識之李文益，李文益再聯絡有銷贓及購毒門路之鍾瑞勳，鍾瑞勳與劉建華、李文益會合後，即打電話與被告施顯昭聯絡以贓物換取毒品之事宜，而由被告指定在旅路汽車旅館進行交易，並為劉建華、李文益所當場共聞共見，嗣因劉建華毒癮發作，且與被告並不認識，始由鍾瑞勳、李文益下車至旅路汽車旅館與被告進行交易，並無違常情。且鍾瑞勳、李文益於民國一○一年十二月二十五日在上訴審隔離詰問前，鍾瑞勳係在花蓮監獄執行，李文益係在台東監獄武陵分監執行至一○一年十二月二十日始期滿出監，其等事前亦不知詰問之內容為何，而其等於詰問時對於與被告如何約定見面及地點，如何進入旅路汽車旅館及進入後有何人在場所為證述之基本事實相符，足見其等之證述顯非虛妄。劉建華除未與被告親見、親交（毒品）外，餘皆親自經歷，能否遽認其證詞全無證據能力？原判決未為完整之說明，僅以劉建華於偵查之證詞，敘及向被告銷贓購毒，並非其本人親自體驗、經歷之事實，而是來自於鍾瑞勳之轉述，屬於傳聞證據，依照刑事訴訟法第一百五十九條之規定，自無證據能力，有判決理由不備之違法。㈡、本件⑴劉建華於偵查中及第一審作證時雖均對於李文益有無參與本件毒品交易行為毫無印象。惟由李文益於第一審及上訴審之證述可知，劉建華當時已毒癮發作，而找與其交好之李文益詢問銷贓、購毒之門路，其後則由鍾瑞勳聯絡被告銷贓、購毒，因最後銷贓、購毒之人為鍾瑞勳，始未供出與其交好之李文益，並無違常情。況李文益如未參與本件毒品交易之過程，何須於偵查中及第一審、上訴審審理時坦承確有其事，而有擔負涉及偽證、牙保贓物及幫助施用第一級、第二級毒品刑責之可能。又劉建華因不認識被告而須透過李文益、鍾瑞勳向被告銷贓及購買毒品海洛因、安非他命，亦與常情相符，是被告辯稱劉建華不認識伊，並曾放風聲要到伊住處行竊，且未曾提及李文益參與本件犯罪過程，而認其無收受贓物及販賣海洛因、安非他命予劉建華云云，尚無可採。⑵再依鍾瑞勳於偵查、第一審之證言，及李文益於偵查、第一審暨上訴審之證言，足認被告已知劉建華所販賣之珠寶等物確為贓物，且因毒癮發作急於脫手銷贓換取毒品、現金等物，以解除其毒癮發作之痛苦，劉建華當下即不會計較所換得毒品之價值是否與贓物之價值相當。況劉建華於第一審證稱：伊不知道竊得之上開珠寶價值為何等語，被告顯係利用劉建華不知贓物價格且亟需變賣贓物換取毒品之情形下，而以較低價格故買上開珠寶、金飾等贓物，是被告辯稱劉建華竊得之珠寶價值甚鉅，怎可能僅以新台幣（下同）一、二萬元販售予伊云云，亦無可採。⑶又劉建華於偵查中除供出本件販賣贓物予被告換取海洛因等毒品外，尚於偵查中供出於其他時間販賣所竊得之贓物予林長成、廖博揚、張漢元等人，而林長成、廖博揚、張漢元均坦承有向劉建華故買贓物之犯行。被告辯稱：劉建華就其他另五次竊得之贓物未供出處理情形云云，實有誤會。另證人盧星有雖於上訴審證稱：是劉建華提及吳佳琪為仲介收贓之人，伊等才提供吳佳琪之照片供他指認，當時劉建華是供稱吳佳琪就是阿呆，並有提及阿呆是女子，也有提及共犯是劉明治、張清海、邱進勝等人等語。惟劉建華雖於警詢時先指認係請吳佳琪跟被告以贓物交換毒品，然其於檢察官第一次偵查時，即已證稱並非由吳佳琪與被告交換毒品，而是透過鍾瑞勳與被告以贓物交換毒品。且鍾瑞勳、李文益分別證述確有受劉建華之託向被告銷贓換取毒品，已如前述。又鍾瑞勳於上訴審已證稱其與被告是很好的朋友，而李文益與被告認識未久，並無怨仇，如無其事，其等何須擔負偽證、牙保贓物及幫助施用第一級、第二級毒品之刑責而為前開證述。是被告辯稱劉建華是一案二指證及李文益、鍾瑞勳想私吞珠寶，為了脫罪才栽贓伊云云，並無可採。⑷再劉建華、李文益、鍾瑞勳於審理時對於由何人進入旅路汽車旅館與被告進行交易、換得之物是否包含現金、海洛因、安非他命稍有不同。惟劉建華於當時係毒癮發作之狀態，且其行竊之件數甚多，並多次銷贓，甚且換取毒品，而未能明確記得其過程本屬常情；李文益、鍾瑞勳為免其等涉及牙保贓物、幫助施用第一級、第二級毒品，甚且是與被告共同販賣第一級、第二級毒品罪之刑責，而為避重就輕之證述，均與常情不相違背。況劉建華、李文益、鍾瑞勳等人對於有至旅路汽車旅館與被告進行交易之事，於偵審中迭次之證述均屬一致。是原判決以劉建華、李文益、鍾瑞勳等人有原判決所指不一致之證述，即認其他相符之證述不得為認定被告有罪之證據，不無採證不當及判決理由不備之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知海洛因係列管之第一級毒品，依法不得販賣，亦知悉劉建華所持有之黃金飾品（手鍊二條、戒指八枚、項鍊二條、墜子三條）、珊瑚項鍊一條、翡翠手環一個、冬瓜清玉鐲一個、一克拉鑽石項鍊十八白Ｋ金一個、二．一七克拉鑽石男用戒指一個及紫色碧璽一個（即起訴書附表一編號5 所示），為來路不明之贓物，竟基於販賣第一級毒品及故買贓物之犯意，於九十九年六月二十一日十五、十六時許，在花蓮市○○路○路汽車旅館內，以第一級（毒品）海洛因為購買贓物之代價，販賣與一萬二千元等值之海洛因予劉建華並同時給予現金一萬二千元，而向劉建華故買上開贓物（即起訴書附表二編號
1 所示部分）等情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及刑法第三百四十九條第二項之故買贓物等罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告於九十九年六月二十一日販賣第一級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：被告始終堅決否認有上開犯行，辯稱：其未曾至旅路汽車旅館與劉建華、鍾瑞勳等人見面，更未以交付毒品、現金之方式向其等收購贓物等語。檢察官認被告涉有上開犯行，僅係以劉建華、鍾瑞勳、李文益之證言為其論據，此外，並未舉出任何查扣之海洛因或安非他命，或上開金飾、珠寶等有關證物，亦無鍾瑞勳與被告聯繫接洽銷贓購毒事宜之通訊監察資料或通聯紀錄。而劉建華於偵查中關於鍾瑞勳告知其係以贓物向被告換取現金及海洛因部分之陳述，係聽聞自鍾瑞勳，並非其本身親自體驗經歷之事實，且劉建華於第一審已改稱：並未換到海洛因等語。鍾瑞勳於上訴審亦改稱：其於偵查中提及換得海洛因及安非他命（按檢察官並未就被告涉嫌販賣安非他命部分起訴）部分之陳述不實等語。李文益於偵、審中，對有否換得海洛因之陳述，前後歧異。是其等所為之陳述，均有瑕疵。另查：㈠、關於與被告聯繫銷贓事宜後，實際究竟係由李文益單獨與被告洽談銷贓事宜，抑或係由李文益、鍾瑞勳共同與被告洽談銷贓事宜，鍾瑞勳與李文益二人所述之情節並非一致。且與劉建華於偵查中指稱係由鍾瑞勳以贓物換取毒品云云，亦不盡相符。㈡、依劉建華所述，其銷售之贓物計有：金手鍊二條、金戒指八枚、金項鍊二條、金墜子三條、珊瑚項鍊、翡翠手環、冬瓜清玉鐲、一克拉鑽石項鍊、二．一七克拉鑽石男用戒指及紫色碧璽等貴重物品，價值不斐，其竟未親自參與銷贓事宜，且未就銷售價格或換取毒品之種類、數量予以任何指示，即任由李文益或鍾瑞勳自行決定銷贓事宜，自與事理不合。㈢、李文益於第一審證稱：劉建華當時因毒癮發作，因此準備以贓物換取毒品等語。如果屬實，亦即劉建華銷贓之目的在換取毒品，則其囑咐鍾瑞勳或李文益銷贓時，自應確認收贓之人可以提供其所需之毒品。然據鍾瑞勳於第一審所證情節，劉建華、李文益僅告知其說要銷贓珠寶等語，完全未提及劉建華或李文益曾表示欲以贓物換取毒品等情，亦與李文益所述情節不符。㈣、李文益雖指稱曾以上開贓物向被告換得現金及海洛因、安非他命等毒品云云。然其關於劉建華曾否表明欲以贓物換取毒品，以及其等如何與被告實際進行銷贓事宜等陳述，均與鍾瑞勳所述不相適合，已如前述。又依其所述，係以上開贓物換得現金一萬元、海洛因約一錢（依起訴書記載係與一萬二千元等值）及些許安非他命等物，此與上開贓物之價格顯不相當，另李文益進入旅路汽車旅館房間內與被告進行贓物毒品交換事宜時，屋內是否另有一名女子在場？李文益於偵查、第一審所陳，與其在上訴審所陳亦有歧異，其所為證言之真實性自屬存疑。㈤、原審之前審向旅路汽車旅館函查結果，九十九年六月二十一日並無被告之住宿紀錄，有旅路股份有限公司函及所附當日全部住宿旅客名單在卷可稽（見上訴字卷第九十二頁、第九十三頁）。鍾瑞勳、李文益指稱其等係按被告之約定，前往該旅館與被告見面並銷贓云云，即難認與事實相符。㈥、依劉建華證述之情節，其僅係委託李文益或鍾瑞勳代為銷贓，其本身並未與被告聯繫，亦未進入旅路汽車旅館與被告見面，另其僅係聽聞鍾瑞勳告知係與被告進行銷贓換取毒品等情，且其在第一審證稱：該次銷贓換得之毒品係安非他命，不記得有無海洛因等語，前後所述亦非一致，自不足資為不利於被告之論據。此外，檢察官又未能舉證證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。因認不能證明被告有販賣海洛因予劉建華之犯行，而撤銷第一審關於被告於九十九年六月二十一日販賣第一級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。劉建華關於其經鍾瑞勳告知係與被告銷贓換取毒品及現金之陳述，就被告有無販賣海洛因之直接待證事實而言，因非其親自見聞經歷之事實，而屬傳聞證據，原審因認劉建華於偵查中之陳述，關於上開待證事實部分，並無證據能力，自不容任意指為違法（無證據能力之供述證據，雖可供為彈劾證據，惟此部分陳述尚不能達到彈劾之目的，原判決認為不足資為不利於被告之論據）。至於劉建華親自見聞部分，則與被告有無販賣毒品之待證事實並無關聯性，自不能為不利於被告之認定。原判決之論述雖不盡完足，但與判決之結果無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官所舉證人劉建華、李文益、鍾瑞勳之證言，其中或有部分屬傳聞證據而無證據能力，或有前後不一、相互矛盾等瑕疵，又無其他補強證據足以證明其等關於被告部分之指述確與事實相符，均不足資為不利於上訴人之罪證，原判決已詳為說明。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴故買贓物部分，檢察官認被告係涉犯刑法第三百四十九條第二項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十 日
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