最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一八七五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張雲龍選任辯護人 楊長芳律師上 訴 人即 被 告 劉建民選任辯護人 侯水深律師上 訴 人即 被 告 林文榮選任辯護人 張沐芝律師被 告 蕭世楠選任辯護人 薛松雨律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十九日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二三九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人即被告張雲龍、劉建民、林文榮共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處張雲龍、劉建民、林文榮共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，另敘明張雲龍、劉建民、林文榮其餘被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌部分，以不能證明渠等犯罪，因認與論罪部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；並以經審理結果，不能證明被告蕭世楠有公訴意旨所指前揭圖利罪嫌之犯罪，因而撤銷第一審論處蕭世楠共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑部分之判決，改判諭知蕭世楠無罪，固非無見。
惟查：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段之已受請求之事項未予判決之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員違法圖利之行為外，尚須該公務員圖利之對象（本人或第三人）因而獲得利益，始克成立；而所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之，亦即除屬可得計算增加之有形價值外，其他雖非同有形價值可資計算，然倘能增加經濟價值之其他一切財產利益，亦屬不法利益之範疇。至公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍而應予扣除。故判斷是否屬於圖利罪之不法利益，除考量可得計算增加經濟價值之現實財物，並扣除成本、稅捐及其他費用外，仍應審酌其他無形之不法利益是否符合對主管事務圖利罪之構成要件。
但：⑴原判決認張雲龍、劉建民、林文榮、蕭世楠均無被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯行，係以原判決附表（下稱附表）所示茂英企業社民國九十四年至一００年之營利事業所得稅網路結算申報營業收入純利（即稅前淨利減所得稅費用）作為不法利益之計算為其主要論據，並說明茂英企業社在未能合法承租本案原住民保留地經營溫泉旅館之九十四、九十五年間，其營業純利尚有盈餘，但在新北市烏來區（改制前為「台北縣烏來鄉」）公所於九十六年三月五日函知茂英企業社「同意續租」本案土地，並追繳租金溯至九十一年七月一日且加收違約金，茂英企業社於翌（六）日與烏來區公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續後，自九十六年度起至一００年即轉為附表所載之虧損，茂英企業社並非因與烏來區公所完成承租手續後，在所經營之溫泉旅館業中獲取不法利益，而為張雲龍等四人有利之認定（見原判決第三七頁倒數第四行以下至次頁第十三行）。乃以茂英企業社於「九十六年間完成承租手續以後」之經營時間所獲得之營業純益為其判斷依據，並謂該期間之經營既為虧損，張雲龍等所為難謂與圖利罪要件該當。惟依原判決認定之事實，茂英企業社於九十六年間除完成承租手續外，並已補繳相關之租金及違約金（見原判決第八頁倒數第九至十一行、第二五頁倒數第三行，偵查卷㈡第一七三頁以下），則該期間內茂英企業社遭「追繳溯至九十一年七月一日之租金及違約金」部分，是否仍可認與張雲龍等圖利行為相關而得列為支出之成本及其他必要費用，並得從茂英企業社所獲得之「不法利益」予以扣除？於附表所示內容未見明瞭，原判決未為任何說明，僅籠統載稱茂英企業社於完成承租後，依九十六年度起至一００年之營利事業所得稅網路結算申報營業收入純利均轉為虧損，即認定茂英企業社並未因簽訂前揭租賃契約而在所經營之溫泉旅館業獲取不法利益，且為張雲龍等有利之認定，已有理由不備之違法；⑵本件起訴書以張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，基於圖利之犯意，因違法准許茂英企業社續租本案原住民保留地經營溫泉山莊而圖利茂英企業社，其圖利內容，於犯罪事實欄除記載「……致茂英企業社得以於保安保護區違法繼續經營日月光溫泉山莊，總計自至九十七年八月底為止，圖利茂英企業社不法利益高達新台幣六百七十五萬元左右」外，另敘明「……若駁回該申請案並依法收回土地，除將使茂英企業社無法再經營日月光溫泉山莊損失營業收益外，原承租土地上之建物、溫泉設施等必須全數拆除，勢將對業主林茂英造成龐大利益損失……」等情（見起訴書第八頁第十行以下、第九頁第十三行以下），證據並所犯法條亦載明張雲龍、劉建民、林文榮、蕭世楠所為，均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事物圖利他人罪嫌（見起訴書第三八頁）。檢察官似指張雲龍等人除圖利茂英企業社前揭不法營業之利益外，對於尚致茂英企業社因此獲得不被收回原承租使用之土地、免遭受拆除其上建物及溫泉設備而得繼續違法經營溫泉山莊之不法利益部分亦已提起公訴，且卷查：茂英企業社於八十九年一月二十七日經新北市政府核發營利事業登記證，其營業項目除「建材零售業」外，尚包含「餐館業」，而新北市政府原住民族行政局九十八年七月三日北原經字第○○○○○○○○○○號函文並記載：「旨揭地號（即茂英企業社承租本案土地）係位於本縣台北水源特定區計畫內『保安保護區』之土地，依『變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次主要計畫通盤檢討）案』土地使用分區管制要點第七條規定，經查旅館業非屬『保安保護區』正面列舉允許之土地使用項目，『溫泉旅館』自不得於該區經營……。」（見偵查卷㈢第八頁、偵查卷㈤第一二三頁）。如果無訛，似指茂英企業社未經主管機關核准經營之日月光溫泉山莊非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，不得於本案土地內經營，茂英企業社在該等土地興建溫泉山莊，違法經營溫泉旅館業務已違反土地分區使用管制規定，原判決僅以茂英企業社九十六年度至一００年之營利事業所得稅網路結算申報營業收入純利作為不法利益之計算，對業經起訴之張雲龍等人使茂英企業社順利獲准續租之行為，致其無權占有本案土地違法經營溫泉旅館業務，獲得不被收回所使用之土地、免遭受拆除其上建物及設備而得以繼續違法經營之利益部分，是否屬於增加經濟價值之其他不法利益，而可同資為茂英企業社所獲得不法利益之判斷依據？並未調查審認，於理由內為必要之說明，即以茂英企業社並未在經營之溫泉旅館業中獲取不法利益，不該當圖利罪之要件，逕就蕭世楠及張雲龍、劉建民、林文榮被訴圖利罪部分為無罪或不另為無罪之諭知，同有理由欠備及已受請求之事項未予判決之違法。㈡、審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決撤銷第一審關於蕭世楠部分之科刑判決，改諭知其無罪，係以檢察官並未舉證證明蕭世楠明知林文榮等人有偽造實地現況勘查情形表等情事，且蕭世楠係依林文榮呈送之茂英企業社原住民保留地使（租）用申請書及偽載之實地現況勘查情形表等會勘資料為書面審核，就流程而言並無不法之處，難認蕭世楠有圖利茂英企業社或其他犯罪之犯意為其論據（見原判決第三四頁倒數第六行以下至第三七頁第十四行）。但查：⑴公、民營企業或未具原住民身分者申請承租開發或興辦，應由鄉（鎮、市、區）公所先公告三十日，公告期滿無原住民申請時，始得依原住民保留地開發管理辦法第二十四條第二項及第三項規定辦理申請租用原住民保留地，此觀上開管理辦法第二十四條第四項之規定自明。原判決先說明茂英企業社就本案土地與烏來區公所間自八十六、八十七年間起，已無合法租賃關係存在，茂英企業社仍繼續占用該等土地（見原判決第三頁倒數第一、二行、第十五頁第三至五行、第十七、十八行），又依據卷附烏來區原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）九十六年二月六日會議紀錄之記載，說明茂英企業社為非原住民租用案，茂英企業社同意依據原住民保留地開發管理辦法第二十四條暨原住民保留地各種用地申請授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定，茂英企業社申租本案土地之流程，並無不法之處（見原判決第三六頁第八行以下，法務部調查局基隆市調查處〈下稱調查局〉案卷第一三０至一三二頁），且認定土審會會議審查結論作成後，林文榮係於同年月九日持烏來區公所之函文及檢附茂英企業社申租全案（含登載不實之實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）資料前往新北市政府交付蕭世楠親自收文辦理，新北市政府並於同年月十五日函復烏來區公所「同意續租」，茂英企業社經烏來區公所於同年三月五日函知同意續租後，於翌（六）日與烏來區公所簽訂原住民保留地租賃契約（見原判決第七至八頁）。果若無訛，茂英企業社自八十六、八十七年間起已屬無權占用本案土地，而依該申請案發展之時間點觀察，稽之卷附茂英企業社九十五年七月四日提出之「原住民保留地使（租）用申請書」，審查意見欄位「⒍有無公告三十日先受理原住民申請」並未為勾選，而係由林文榮記載「⒏其他：擬：先行釋示後辦理」（見調查卷第一０五頁），則烏來區公所究竟有無仍須依法辦理公告三十日之程序？與非原住民之茂英企業社簽訂原住民保留地租賃契約前，是否仍須先行確認並無其他原住民欲申請租用該保留地？能否即謂蕭世楠依林文榮呈送茂英企業社申租全案為書面審核之流程並無不法之處？似非無疑，乃原判決對此未調查審認，並為必要之說明，逕依前揭會議結論認茂英企業社申租案之流程，並無不法之處（見原判決第三六頁第十四行），而為蕭世楠有利之認定，難認無調查職責未盡及理由不備之可議。⑵原判決已記載：蕭世楠於九十六年二月九日親自收文辦理茂英企業社申租全案，並作形式審查，旋於同（九）日下午逕行以稿代簽簡略說明「本案准照貴所（烏來區公所）審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」等語，經局長李玉蕙要求後，始於同年月十二日上簽說明「㈠茂英企業社係於六十三、六十九年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至九十一年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」，並補載「案准同意續租，租金追繳應溯至九十一年七月一日，並依規加收違約金」。相關審核人員余文旺、楊正斌、李玉蕙均未察知實情而依序核章。蕭世楠隨即於同年月十五日函復烏來區公所「同意續租」等情（見原判決第七頁倒數第九行以下至次頁）。而卷附新北市政府八十九年二月一日北府民原字第三四四五四號函復烏來區公所函文略以：「茂英企業社－林李靜子申請續租用忠治段三-三、三-四、九０二-二、八九四、八九四-四、八七八、八七九、八八０地號案，查上開地號仍存在他項權利設定（抵押權、地上權）請即查明實情，再報府核辦。……申請續租用忠治段一、一－一地號案，上開申請案地上物現況為房屋乙棟，是否符合原租用途，請查明。本案屬企業續租原住民保留地，應請貴所詳查其營業現況為何？是否符合原租用目的，審查欄應確實詳填是否符合都市計畫有關規定，……。承辦人蕭世楠」等語（見偵查卷㈤第十四至十五頁），證人余文旺、楊正斌及李玉蕙在調查局或偵訊時就本案准予申租之審核過程及蕭世楠有無裁量權等待證事項，並證稱：係尊重承辦人蕭世楠之意見，或稱因蕭世楠並未簽陳申請案有違反都市計畫法土地使用分區規定，無法判斷是否應予駁回或准予續租，最後係依據蕭世楠之擬處意見批示；並均證稱蕭世楠在本案沒有行政裁量權等旨證詞（見調查卷第四八、四九、六九、七六頁，偵查卷㈤第九頁）。上情倘均屬實，蕭世楠於八十九年間因承辦茂英企業社本案土地續租案時，即已知情該案存有地上物不符合原租用途、申租營業現況不符合原租用目的及違反土地分區使用規定而遭退回等情，竟於九十六年二月九日親自收受林文榮交付茂英企業社申租案之函文及全案資料後，迅於同（九）日下午即為同意續租之簽稿及說明，對該案所涉上揭爭議於簽陳函稿或說明中毫無提及，致相關審核人員未察知本案有違反土地使用分區規定實情而依序核章，蕭世楠有否刻意矇蔽相關爭議案情並急於離職前核准該申租案件？要非無疑；再同案被告林文榮於調查局詢問時並供稱：「自九十五年七月會勘後，我發現茂英企業社已將大部分土地更改作為溫泉浴室使用，已違反都市計畫法土地使用分區之規定，因為迫於鄉長（張雲龍）的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，我也曾就本案與有多年業務往來的縣府社會福利及經濟建設課課員蕭世楠聯繫請教，蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理；當初蕭世楠告訴我先將該案說明原委後送至縣府核定，他會以一個已開過會的結論答覆我可以續租；我是依照蕭世楠意思將申請案送土審會審查，把鄉公所該作程序走完，再將案件送縣府由他來接續處理；雖然當初我是認為不能核准，但我也請教過縣府承辦人蕭世楠，他告知我縣府應會核准」（見調查卷第三七、三八、
四十、四一頁）。如亦屬實，林文榮於承辦茂英企業社申租案時已知情茂英企業社將原承租土地變更為溫泉浴室使用，已違反原租賃目的及都市計畫法土地使用分區之規定，依法不能核准該案，經與蕭世楠聯繫後，蕭世楠竟告知其會以一個已開過會之結論答覆可以續租，並表示新北市政府會核准本案，而蕭世楠依其承辦之經歷已知悉茂英企業之前未獲續租之相關關鍵爭議事項，於未通盤了解並檢視後續處置事證前，憑何確切事證即可為新北市政府會准予該申租案之肯認答覆？其後並迅速簽核而果獲准予續租之結論。勾稽上情，蕭世楠就茂英企業社申租案有否事先即經與林文榮之接觸而得悉仍存有違反土地使用分區之規定，依法不能核准，因與林文榮取得默契，而仍為圖利茂英企業社之情事？非無研酌之餘地，究竟實情如何？攸關蕭世楠被訴圖利罪責成立與否之認定，自應明白調查審認，並於理由內為具體明確之說明，且卷附起訴書於「證據並所犯法條」編號⒊、⒌、⒎、⒏已引用同案被告林文榮、證人余文旺、楊正斌及李玉蕙於調查局暨偵查中關於上載之證述內容，作為指訴蕭世楠共同觸犯本件圖利罪嫌之部分證據（見起訴書第十三至十六頁、第十八至二一頁），是否得資為蕭世楠被訴圖利犯行之依據？原審未予斟酌，徒以蕭世楠僅書面審查林文榮陳報之資料，即謂檢察官並未舉證說明，遽為蕭世楠有利之認定，自嫌速斷，對於上揭證言，如何不足採為蕭世楠不利之證據，並未於理由內說明，亦嫌理由不備。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決事實欄之記載，張雲龍、劉建民及林文榮基於行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之共同犯意聯絡，均明知茂英企業社並未取得核准經營溫泉之執照或證明，曾申請續約未獲核准，又因法令禁採砂石已無法從事原租賃目的行為，張雲龍與林文榮並經赴現場實地會勘已知情茂英企業社確未在本案土地採、洗砂石，係轉而經營溫泉旅館事業，已違反土地分區使用規定；另劉建民知悉張雲龍有意協助茂英企業社通過此申租案，也有意促成，為製造茂英企業社土地使用現況仍延續同前以經營砂石買賣為租賃用途之假象，乃指示林文榮補拍攝砂石機具，林文榮並於職務上製作之九十五年十一月十六日簽呈及所附實地現況勘查情形表等文書，就實地勘查結果為不實登載，故意對於是否符合土地分區使用規定略而不提，以掩護該申租案，劉建民、張雲龍明知上情仍依序核章同意，張雲龍並批示「盡速函示縣府『核准』辦理」」，林文榮即將上述不實登載之公文書行文新北市政府而予以行使，論以張雲龍、劉建民及林文榮前揭行使公文書不實登載罪，且說明張雲龍、劉建民雖無職掌上開文書之特定關係，惟與林文榮有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條前段規定，仍論以共同正犯等情（見原判決第二六頁第十八至二十行、第二七頁第四行以下）。係認定張雲龍、劉建民及林文榮對於茂英企業社申租案有違反土地分區使用之規定經營溫泉業，均有確定認識之直接故意，仍基於行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之共同犯意聯絡而為所載犯行。惟張雲龍、劉建民、林文榮均否認上揭犯行，而原判決關於認定張雲龍、劉建民及林文榮有共同犯意聯絡事實所憑之相關證據及論述之記載，縱均無訛，亦僅止於說明張雲龍、劉建民或茂英企業社林豐能（未據起訴）分別與林文榮基於行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡之事實（見原判決第二十頁㈤至第二十三頁），但未據說明劉建民如何得悉張雲龍有意協助茂英企業社通過本件申租案，因有意促成而參與犯罪所憑之依據及其認定之理由，就劉建民除與林文榮基於行使公文書不實登載犯意聯絡外，同與張雲龍基於相同犯意部分，未為任何說明，致此部分事實之認定，失其所憑，逕依刑法第三十一條前段規定論以三人共同正犯，自有判決理由不備之違法。檢察官及被告等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十 日
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