最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一九○○號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡郁青
陳韋妙謝瑜羚施律妏上 列一 人選任辯護人 蔡振修律師上 訴 人即 被 告 吳聲尉上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月二十八日第二審判決（一０二年度侵上重訴字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二一八０三、二二二九０、二二八四七號），提起上訴（謝瑜羚傷害致人於死部分，另由原審法院依職權逕送本院審判，該部分亦視為謝瑜羚已提起上訴），本院判決如下：
主 文原判決關於原判決附表一編號六之丁○○加重強制性交部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分：本件原判決維持第一審關於原判決附表一編號六，就原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈣部分，論處上訴人即被告丁○○二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑之判決，駁回檢察官及丁○○在第二審之上訴。
惟按：除有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文；所謂「未受請求之事項予以判決」，係指本不屬其應行裁判之範圍，竟予審判；亦即法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力不及之事項，本無訴訟關係存在，法院竟就該未經請求之事項加以判決而言。查：原判決認定丁○○有事實欄一之㈣所載，於民國一０一年九月二十二日，與上訴人即被告丙○○、乙○○共同基於對有輕度智能障礙之被害人A1（女性，000年出生，姓名詳卷）強制性交之犯意聯絡，由丁○○以繩子固定A1雙腳、乙○○以皮帶固定A1雙手，再由丙○○持客觀上可供兇器使用之雨傘頭戳A1下體，而為強制性交既遂犯行等情，因而予以論罪科刑（如原判決附表一編號六部分所示）。但：檢察官起訴書犯罪事實欄二係記載「丁○○之女友乙○○…於（一０一年）九月二十二日當天更與丙○○共同基於強制性交之犯意聯絡，由乙○○以皮帶固定A1雙手，丙○○即持可供兇器使用之雨傘頭猛戳A1下體，而以此方式共同對A1強制性交得逞一次」，且僅就丙○○與乙○○共同對A1為強制性交之行為論罪（見起訴書第四頁第七列起、第九頁倒數第八至十列）等情，並未敘及丁○○有參與此次犯行。從而，原判決對於檢察官起訴書犯罪事實欄未列載之「丁○○於一０一年九月二十二日，與丙○○、乙○○共同攜帶兇器，對心智缺陷之A1凌虐而為性交」（即事實欄一之㈣）部分，予以審判論罪，自係就未受請求之事項予以判決，而屬違背法令。
檢察官及丁○○之上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於原判決附表一編號六，就事實欄一之㈣部分，論丁○○以加重強制性交罪部分有撤銷之原因。又此部分本不屬於原審應行審判之範圍，經撤銷後，本院毋庸更為任何判決，即具有改判之性質，亦不必發回更審，附此說明。
乙、駁回部分：
壹、丁○○、丙○○、戊○○傷害致人於死部分：本件原判決認定：
㈠丁○○、上訴人即被告戊○○與A1係透過網路聊天室認識之友
人，丁○○、戊○○分別租住在台中市○○區○○○路○○○號三樓對門之套房（戊○○與丙○○同住）。一０一年九月十二日下午，A1離家前往台中市區，經與戊○○聯繫後，由戊○○通知丁○○至台中火車站前將A1帶至丁○○承租之套房（下稱系爭套房），與丙○○、戊○○會合，並在系爭套房內喝酒、聊天。其間，因數次聊及A1背叛戊○○感情之往事，丁○○即基於為戊○○出氣，而戊○○因A1背叛存有恨意、丙○○則對於A1到訪懷有妒意，竟共同基於私行拘禁及普通傷害之犯意聯絡，於飲酒期間，先由丁○○取出其所有之安眠藥約十數顆，分別由丁○○、丙○○、戊○○（以下除分別記載姓名之情形外，合稱為丁○○等三人）趁A1不注意之際，摻入A1所飲用之啤酒，迨A1飲下呈現欲昏睡狀態時，丁○○等三人即自當日起至一０一年十月四日凌晨A1死亡之時止，在系爭套房內，強將A1之長髮亂剪成短髮，使A1羞於見人而不敢逃跑，又在系爭套房內或屋頂平台，分持皮帶、綁狗繩或以徒手方式，接續毆打A1頭部、胸部、腹部、背部，或用腳踹A1身體及頭部。於該段期間內，丁○○等三人又分持香菸燒燙A1雙手、雙腳、乳頭、臉部、頸部、胸部及背部等部位，且藉由與A1猜拳，於A1猜輸時，分持美工刀割劃A1雙手、雙腳、腳底、腰部及臀部等部位。A1剛開始尚會加以反抗，惟越反抗，丁○○等三人就打得越兇，故後來僅在被打得很慘時，才會求饒；且A1雖曾企圖逃離該房間，然均遭拉回、阻止。而A1被打到無力自行洗澡時，丁○○便以綁狗繩綁在A1脖子上，拖至浴室，幫A1洗澡。A1因遭此施暴行為及全天候監控等私行拘禁方式，始終無法逃離系爭套房。迄於一０一年十月三日上午，丁○○復毆打A1至脫糞、遺尿，竟命A1起身清理，又因A1不從，復以腳踹躺在地上之A1頭部；當日晚間，丁○○見A1全身髒臭，遂與丙○○幫A1洗澡，但未幫A1穿好衣服即將A1置於地板上，A1因全身疼痛而大聲呻吟，丁○○卻以繃帶（紗布）塞住A1嘴巴，阻止A1發出聲響（一０一年九月十八、二十二、三十日，係由乙○○與丁○○等三人共同實行傷害行為《乙○○此部分所犯傷害三罪，另經原審法院裁定駁回其第三審之上訴》）。
㈡丁○○等三人於主觀上雖均無置A1於死之意，亦均未預見以上
述方式毆打A1將肇致A1死亡之結果，然在客觀上均能預見於上述長時間接續傷害A1之行為後，若不將A1送醫，A1將可能因丁○○等三人造成之傷害致生死亡結果，但竟唯恐將A1送醫救治，丁○○等三人上述犯行將因此曝光，故遲未將A1送醫，僅使用雙氧水、優碘幫A1消毒、敷藥、包紮，致使A1因受長達二十多天之毆打凌虐，終於一０一年十月三日晚間至同年月四日凌晨某時之間，因皮膚有太多開放性傷口，已破壞正常皮膚免疫系統，且A1頭部雖無開放性傷口，然其頭皮下軟組織已處於發炎狀態、壞死變化，有急菌發炎細胞情況，病菌侵入血液內造成菌血症，終因敗血性休克及肺炎而死亡等情（即事實欄一之
㈠、一之㈢、一之㈦部分）。原判決認丁○○等三人有此部分，私行拘禁並傷害致A1於死等犯行，事證明確，已逐一敘明下列各旨：
㈠上開事實，業據丁○○等三人坦承不諱，並經參與部分傷害行
為之乙○○供述在案；且有A1之身心障礙手冊、台中市政府社會局函、A1持其父A2（姓名詳卷）申辦之行動電話與戊○○聯繫之亞太寬頻通聯明細、A2於A1離家未回後，向警方報案之台中市政府警察局清水分局明秀派出所受（處）理失蹤人口案件登記表、A1陳屍於系爭套房內之台中市政府警察局太平分局勘察報告及現場照片在卷可資佐證（見原判決第一四至一五、一九至二０頁）。
㈡丁○○於原審雖辯稱：伊係害怕丙○○、戊○○會在伊拒絕傷
害A1後轉對伊拳腳相向之心理壓力下才會被動聽從丙○○、戊○○之指示對A1施加暴行，一開始，傷害A1絕非伊之本意云云；其原審辯護人亦為其辯護稱：丁○○於本案事發之前，經常遭丙○○、戊○○聯手施暴受傷，且遭彼等恐嚇，因此在害怕不從可能遭再次傷害之情況下，一時軟弱才與丙○○、戊○○同流合污，絕非主謀云云。然由丙○○、戊○○之證詞，以及丁○○取出己有之安眠藥，放入A1酒杯中，暨丁○○當時女友乙○○於一０一年九月十八、二十二、三十日，三次前往系爭套房，見A1已遭丁○○等三人傷害之情，猶參與加害行為等情綜合以觀，在在顯見丁○○所辯不足採信。是丁○○等三人對A1所為犯行，應無何人為首、何人為從，或何人主動指示、何人被動參與之區別（見原判決第一九頁）。
㈢有關丁○○等三人尚無公訴意旨及檢察官第二審上訴意旨所指「殺人之不確定故意」乙節（見原判決第三三至四四頁）：
⒈由亞太寬頻通聯明細所示A1與戊○○之通聯情形，以及證人即
A1之同事張○英在警詢時證稱，伊所見A1在台中市沙鹿區公車站時之情狀（見第一審卷三第三九頁），暨戊○○在偵查中之供述，可見A1於一０一年九月十二日係臨時、主動與戊○○聯絡，而由丁○○前往台中火車站前帶A1至系爭套房。準此，應可排除丁○○等三人私行拘禁A1係事前謀議、策劃。又由丁○○等三人係與A1在喝酒聊天之間，提及往事，而萌生限制A1自由予以教訓之意，益見丁○○等三人此部分犯行應係臨時起意所為；尚難想像丁○○等三人係基於何種深仇大恨，「臨時謀議」以接續傷害A1之方式，遂行殺害A1之主觀犯意。
⒉依卷附台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）解剖報告
書（見彌封外放之相驗卷第一六三至一六七頁）所載，A1之遺體經台中地檢署法醫師許倬憲解剖鑑定結果，略為：
①頭皮雖有多處大面積出血，右側顳部有大面積皮下出血，惟無
硬腦膜上或下出血，無蜘蛛膜下腔出血，腦部無外傷出血；顱骨無骨折，顱內也無出血。
②頸部皮下軟組織、深層組織、肌肉組織有出血、甲狀軟骨、舌
骨周圍組織有出血；頸椎無骨折，後頸部不規則狀之燒灼傷。③胸壁內層及肋間肌肉層無出血，肋骨及胸骨無骨折，主動脈內
有血栓，胸椎無骨折。右胸部外側大面積皮下出血傷、左側腹部有橫向雙條紋之皮下出血傷。胸腹腔各內臟器無外傷出血，體腔無內出血，胸腹部、背部多處銳器傷及燒灼傷。
④主動脈、肺動脈、頸動脈內有血栓，可（能）因瀕臨死亡前因身上之外傷造成身體內之凝血機能亢進。
⑤四肢多處銳器割傷、鈍物造成之挫傷出血、多處燒灼傷，左下
肢有較多近圓狀之燒灼傷。局部切開左上臂、左大腿呈皮下層出血。
⑥會陰部之陰道口有局部黏膜下層出血。
⒊參諸許倬憲法醫師於第一審提出之書面補充說明（見第一審卷
四第一六八頁）、證詞（見第一審卷五第九三至九九頁背面）及上開解剖報告書研判，在法醫師之角度，雖可認為丁○○等三人有對A1為長時間之凌虐行為。然依上開A1所受傷害及部位觀察，並未造成A1明顯之內出血，足見丁○○等三人下手傷害之時，尚無致A1於死之決意。又由許倬憲法醫師證稱內容可知，各別傷害之嚴重程度，並不足以構成A1致死之單一原因，A1係因長時間受傷，造成皮膚有太多開放性傷口，正常皮膚免疫系統遭破壞，局部敷藥已成徒勞，且A1頭部雖無開放性傷口，然頭皮下軟組織已處於發炎狀態、壞死變化，有急菌發炎細胞情況，病菌侵入血液內造成菌血症，終因敗血性休克及肺炎而死亡等語；再佐以A1陳屍之現場照片、台中市政府警察局太平分局勘察報告，可認定丁○○等三人有為A1擦藥、包紮；另卷附之相關驗屍、解剖報告、現場照片並無足以判斷A1脫水、饑餓導致虛弱之情，堪認丁○○等三人於拘禁A1期間，仍有提供適當之飲水、食物。在在顯示丁○○等三人所稱：伊等主觀上並無殺人之意，僅因害怕犯行曝光，才遲未將A1送醫等語，堪以採信。
⒋此外，復查無其他積極證據足認丁○○等三人於加害A1時，主
觀上具有縱A1因此死亡亦不違反其等本意之不確定殺人故意，自難認丁○○等三人對A1為上開行為，係基於殺人之犯意所為。
㈣丁○○等三人係基於普通傷害之犯意聯絡而共同實行傷害A1之
行為，主觀上均無置A1於死亡之意，且不期待A1發生死亡之結果，惟客觀上均能預見其等傷害A1而未令就醫，可能導致A1因之死亡。是以，丁○○等三人本於傷害之犯意聯絡，自始接續共同傷害A1，使A1飽受長達二十多天之身體傷害、心理煎熬，因自體免疫能力之喪失，病菌侵入血液內造成菌血症，終因敗血性休克及肺炎而死亡，則丁○○等三人之共同傷害行為與A1之死亡結果間，具有相當因果關係至明（見原判決第四四頁）。
原判決復以：
㈠丁○○等三人就此部分所為，均係犯刑法第三百零二條第一項
私行拘禁罪及刑法第二百七十七條第二項前段（原判決漏載「前段」）傷害致人於死罪。公訴意旨指丁○○等三人對於A1死亡部分，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，容有誤會；惟其起訴之基本事實同一，應予變更起訴法條。又丁○○等三人所犯私行拘禁罪係屬繼續犯；至其等於密接之時、地，接續多次傷害A1，造成A1死亡之加重結果，則應論以一項傷害致人於死罪。再丁○○等三人係基於一個犯罪決意，在私行拘禁之行為中，接續實行傷害致A1於死，其間有實行行為局部同一之情形，應依刑法第五十五條想像競合犯之例，從一重之傷害致人於死罪處斷（見原判決第四四至四五、四六至四七、四七至四八頁。公訴意旨指私行拘禁罪與殺人罪，應分論併罰）。
㈡關於自首部分：
⒈丁○○之原審辯護人固為其辯護稱：丁○○於一０一年十月四
日下午九時三十七分，由檢察官訊問時，坦承毆打A1，應有自首減刑規定之適用等語；又第一審雖認丙○○在偵查機關發覺其涉案前，主動向檢察官自首，供承其有動手打A1等語，因認丙○○傷害致人於死部分，符合自首要件，予以減輕其刑等情。
⒉然根據卷內相關筆錄：
①丁○○等三人於一０一年十月四日上午七時十分許發現A1已死
亡，即共同清理現場後，才由丙○○呼叫救護車前來等情，已據丁○○等三人於偵查中坦承無誤。而員警於一０一年十月四日上午十一時四分許起至下午一時五十九分止、同日中午十二時二十五分許起至下午一時三十七分止，均以發現人身分，分別詢問丁○○、丙○○。丁○○供稱：A1身上之傷是同年九月間，A1與伊見面時就已經有了，據A1稱是遭台北的人打傷云云；丙○○則供稱：伊不知A1身上之傷何來，伊與A1不熟，不便詢問云云。
②檢察官乃於一０一年十月四日下午五時四十八分許起至六時三十九分止，在台中市生命禮儀管理所，先訊問A2，經A2陳稱：
A1曾向公司同事表示有二名女生為伊爭風吃醋，且曾帶二位類似中性打扮之女生到家裡等語；續檢察官以關係人身分訊問丙○○，有關丁○○是否為女同志，以及是否知悉A1所受之傷何來後，旋當庭改列丁○○為被告，並告知權利事項。因丁○○當場表示要委任辯護人到場，並願意由員警陪同赴台中地檢署，等候律師到庭再接受訊問。足見，檢察官係以A1遍體鱗傷地陳屍於丁○○租住之系爭套房、A2陳稱：A1曾表示有二位女生為伊爭風吃醋、丙○○所陳：丁○○為女同志等情加以研判，足以懷疑丁○○涉案之程度甚高，而當場改列丁○○為被告，顯有確切之根據，足以合理懷疑丁○○為A1死亡乙案之犯罪嫌疑人。
③丙○○於一０一年十月四日下午九時許，以證人身分接受員警
詢問時供稱：A1之傷痕係丁○○打的，伊與戊○○均未出手毆打A1等語。嗣於同日下午十時五十一分許起，經檢察官以證人身分訊問丙○○，丙○○先證稱：伊曾目擊丁○○以皮鞭、皮帶、掃把、棍子毆打A1、用香菸燙A1，伊有幫A1包紮、洗澡等情；而於同日下午十一時四分三十二秒，檢察官問丙○○：「妳有動手打她（指A1，下同）嗎？」，丙○○先稱：「沒有」，檢察官追問：「沒有？」，丙○○答：「嗯（點頭）」，檢察官旋即問丙○○：「你…願意接受測謊嗎？」，丙○○猶回答：「我願意」，檢察官質疑丙○○：「願意？」，此時丙○○才供稱：因A1吐伊口水，伊才打她臉；嗣檢察官一再追問毆打之次數，丙○○方供稱：伊與丁○○、戊○○均有動手打A1等語，檢察官即當庭改列丙○○為被告，並告知所涉罪名及其權利事項，復因丙○○陳述欲請辯護人到場，且要等到早上才訊問，檢察官遂停止訊問並當庭逮捕丙○○（此業據原審當庭勘驗檢察官該次訊問錄音光碟，製有勘驗筆錄附卷可憑。見原審卷二第一二一頁背面起至第一二七頁）。是檢察官訊問丙○○有無動手打A1時，已綜合現場客觀跡證、各關係人之供述（包括A2、住在系爭套房樓下之鄰居林○振等人之陳述）及本於偵辦刑事案件之主觀經驗（即A1遍體鱗傷，有無可能僅係一人所為）加以研判，產生丙○○亦為共犯之懷疑甚為合理。則丙○○係因檢、警偵查結果，不得不坦承有參與傷害A1犯行，是其傷害致A1於死部分，並無對於未發覺之犯罪自首可言（見原判決第四八至五二頁）。
原判決因認：
㈠第一審就丁○○、戊○○所為此部分犯行，適用刑法第二十八
條、第二百七十七條第二項前段、第三百零二條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，論丁○○、戊○○以共同傷害致人於死罪，並分別審酌其二人之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、犯罪手段、參與分工程度及犯罪後態度，並衡酌丁○○、戊○○就傷害致人於死犯行，雖均坦承不諱，惟案發之初仍企圖掩飾犯行，且僅因昔日之感情糾葛，即長時間傷害A1，造成A1死亡之結果，惡性、惡行至重，甚且重於若干殺人既遂之犯罪情節，事後復未曾賠償A1之家屬以稍事彌補，迄未能獲得A1家屬之諒解等一切情狀，就丁○○、戊○○傷害致人於死犯行均量處法定最重刑之無期徒刑，並均宣告褫奪公權終身，認事、用法及量刑均無違誤。因而維持第一審關於丁○○、戊○○傷害致人於死部分之判決，駁回檢察官及丁○○、戊○○（關於其傷害致人於死部分，係第一審依職權逕送原審審判，視為其已提起第二審上訴），就丁○○、戊○○傷害致人於死部分在第二審之上訴（見原判決第五三頁）。
㈡第一審就丙○○傷害致人於死部分，誤認丙○○係自首，爰予
以撤銷改判，並適用刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第三百零二條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，論丙○○以共同傷害致人於死罪，並審酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、犯罪手段、參與分工程度及犯罪後態度，並衡酌丙○○係見已無法隱瞞，始供述實情，與丁○○、戊○○犯罪後之態度並無良莠之別，且僅因A1來訪，心生妒意，即為此令人髮指之犯行，惡性、惡行至重，不遜於若干殺人既遂之犯罪情節，事後復未曾賠償家屬所受損害，僅在原審審理時流淚向A2鞠躬道歉，但對照丙○○於第一審審理期間，在候審之際，猶與戊○○有不雅舉動（見原審卷一第五０至五四頁），顯見其尚不知澈底悔悟等一切情狀，就丙○○傷害致人於死犯行，亦量處與丁○○、戊○○相同之無期徒刑，並宣告褫奪公權終身（見原判決第五三至五五頁）。
經核原判決關於丁○○等三人傷害致人於死部分之認事、用法及量刑均無違誤。
檢察官、丁○○等三人對此部分之上訴意旨，分述如下：
㈠檢察官之上訴意旨略稱：
丁○○等三人是否具殺害A1之故意，非僅以一０一年九月十二日之犯意，作為判斷之唯一根據，而應依其等每次毆打A1之狀況判斷。由戊○○於一０一年十月五日偵查時陳稱：「（問：妳們這樣打A1，知道A1會死嗎？答：）我知道，我後面就沒有動手打她了。大約是十月一日後我就沒有動手打她了」等語，可知縱使丁○○等三人在最初，僅係本於傷害之故意而為，然其等對A1之身體狀況每日在變壞，需要就醫已有認識，何況乙○○本身係護理系學生，更應知悉，但卻因害怕事跡敗露而不送醫，又未停止毆打A1，足徵丁○○等三人已將傷害犯意提升為殺人犯意。原審認丁○○等三人僅有傷害故意，有違經驗法則。
㈡丁○○之上訴意旨略稱：
⒈丁○○之原審辯護人於原審審理時，請求勘驗丁○○於一０一
年十月四日下午九時三十七分之偵訊筆錄，以釐清丁○○是否符合自首要件。原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
⒉丁○○於本案事發之前，即經常遭到丙○○、戊○○聯手傷害
，業經丙○○、戊○○自承在案，並有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院）之診斷證明書可稽。丁○○所稱：伊係遭到丙○○、戊○○之脅迫，不得不聽從指示而為乙節，應屬可信。原審於量刑時，就此有利丁○○之證據，恝置未論，仍科以與丙○○、戊○○相同之刑，有調查職責未盡、判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢丙○○之上訴意旨略稱：
⒈丙○○於偵查機關發現其傷害A1致死之前，即主動向檢察官自
首，供稱伊有動手打A1等語，應符合自首規定，而得減輕其刑。原審認其傷害致人於死部分，非係自首，已有違誤。
⒉原審漏未審酌丙○○是否對於本件傷害致人於死犯行懊悔不已
，亦未審酌其僅國中畢業，智識程度不高，又無前科紀錄，且父母離異，當時年僅二十歲，並無經濟能力賠償等情狀，仍量處無期徒刑，實屬過重。
㈣戊○○係原審依職權逕送本院審判，視為其已就傷害致人於死
部分提起上訴；但其並未提出任何理由，指摘原判決關於此部分有何違背法令之處。
惟查：
㈠刑法上殺人既遂罪與傷害致人於死罪之區別，本視行為人有無
殺人之犯意為斷。此固不以行為人對於被害人死亡之結果，明知並有意使其發生者為限，然仍必須行為人主觀上預見其發生，而其發生並不違背其本意者，始得論以殺人既遂罪；倘行為人並無意使被害人發生死亡之結果，且僅客觀上有預見之可能，但主觀上並未預見者，則係屬傷害致人於死罪之範疇。
⒈原判決就丁○○等三人對A1為毆打等傷害行為，造成A1死亡之
結果，尚難認係基於殺人犯意所為等情，已詳述其認定之理由（見原判決第三三至四四頁）。經核原判決此部分之論斷，並無違論理法則或經驗法則。
⒉至戊○○於一０一年十月五日偵查時稱：「（問：妳們這樣打
A1，知道A1會死嗎？答：）我知道，我後面就沒有動手打她了。大約是十月一日後我就沒有動手打她了」等語（見彌封外放之相驗卷第一０一頁背面），縱屬真實，亦僅能證明戊○○主觀上有預見A1再遭毆打，將會發生死亡之結果，尚不足以證明A1死亡之結果不違背戊○○之本意。
⒊公訴意旨及檢察官之第二審上訴意旨，均未指稱乙○○應就A1
死亡之結果負共同正犯之責（見起訴書第八頁、原審卷一第四六至四九頁）。則乙○○本身犯意如何，尚無從憑為丁○○等三人此部分犯罪之不利事證。
⒋檢察官之上訴意旨所指各節，無非係就原判決已審酌並已明白
論斷，屬認事採證、證據取捨及判斷範疇之事項，以及於犯罪事實之認定無關之枝微細節，重為事實上之爭執，難認為有理由。
㈡刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑」。此所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
⒈原判決對於丁○○、丙○○傷害致人於死部分，均不符合自首
要件等情，業敘明其認定之理由（見原判決第四八至五二頁），經核俱與卷內證據資料相符。
⒉依卷內資料，檢察官於一０一年十月四日下午五時四十八分許
起至同日下午六時三十九分止之訊問筆錄，業載明檢察官已當庭將丁○○改為被告，並告知其係涉犯殺人罪嫌等情（見彌封外放之相驗卷第二二至二三頁）。是無論丁○○於同日下午九時三十七分起之檢察官訊問筆錄中，如何陳述，自不影響其並非自首之認定。原審未就其該次訊問筆錄光碟，另為無益之勘驗，或說明不再勘驗之理由，亦無從指為違背法令。
⒊丁○○之上訴意旨⒈及丙○○之上訴意旨⒈仍執陳詞，主張原
判決關於其二人所犯傷害致人於死罪均非自首部分，認定有誤云云，洵非有據。
㈢有關刑之量定部分：
⒈原判決已詳述丁○○等三人傷害A1致死犯行，並無首、從及主
動、被動之分等旨（見原判決第一九頁），除維持第一審關於丁○○、戊○○傷害致人於死罪部分之科刑判決外，另以第一審就丙○○傷害致人於死犯罪，誤依自首規定減輕其刑而予撤銷改判。是原判決業以丁○○等三人共同傷害致人於死之責任為基礎，並分別斟酌刑法第五十七條所列犯罪行為人之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等各款事項，量處其三人相同之刑，自難謂有濫用量刑權限之情事。
⒉至丁○○於原審雖提出大里仁愛醫院一００年十二月四日出具
，丁○○於當日至該醫院就醫之診斷證明書（見原審卷二第七六頁），指稱：伊曾遭丙○○、戊○○毆傷，因害怕才參與傷害A1云云。惟縱認丁○○當時所受傷情，係丙○○、戊○○所為，亦與本件傷害A1致死犯行之時間，相距達九月之久；尚難憑此診斷證明書，即為丁○○有利之認定。原審於量刑時未將此納入審酌，亦難謂有誤。
⒊丁○○之上訴意旨⒉及丙○○之上訴意旨⒉，復就原判決量刑之適法職權行使，任意指摘，仍非可採。
綜上，應認檢察官、丁○○等三人對原判決關於丁○○等三人傷害致人於死部分之上訴均為無理由，俱予駁回。
貳、妨害性自主有罪（即事實欄一之㈡、一之㈣《甲部分以外》、一之㈤後段）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
原判決關於妨害性自主有罪（甲部分除外，下同）部分，對丁
○○等三人及乙○○、上訴人即被告甲○○之論罪科刑情形如下：
㈠丁○○部分：
撤銷第一審關於事實欄一之㈡⑴⑵⑷⑸部分，對丁○○之科刑判決，改判仍論處丁○○：
①對心智缺陷之人犯凌虐強制性交罪刑（事實欄一之㈡⑴部分）。
②對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑（事實欄一之㈡⑵部分）。
③二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共二罪罪刑（事實欄一之㈡⑷部分）。
④二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共
二罪罪刑（事實欄一之㈡⑸部分）㈡丙○○部分：
⒈撤銷第一審關於事實欄一之㈡⑶⑷⑸、一之㈤後段部分，對丙○○之科刑判決，改判仍論處丙○○：
①對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共三罪罪刑（事實欄一之㈡⑶部分）。
②二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共二罪罪刑（事實欄一之㈡⑷部分）。
③二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共二罪罪刑（事實欄一之㈡⑸部分）。
④二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑（事實欄一之㈤後段部分）。
⒉維持第一審關於事實欄一之㈣部分，論處丙○○二人以上共同
對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑之判決，駁回檢察官及丙○○在第二審之上訴。
㈢戊○○部分：
撤銷第一審關於事實欄一之㈡⑸、一之㈤後段部分，對戊○○之科刑判決，改判仍論處戊○○：
①二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交，共二罪罪刑（事實欄一之㈡⑸部分）。
②二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑（事實欄一之㈤後段部分）。
㈣乙○○部分：
撤銷第一審關於事實欄一之㈣部分，對乙○○之科刑判決，改判仍論處乙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑。
㈤甲○○部分：
撤銷第一審關於事實欄一之㈤後段部分，對甲○○之科刑判決，改判論處甲○○二人以上共同犯攜帶兇器、凌虐強制性交罪刑（至原判決維持第一審關於事實欄一之㈤前段部分，論處甲○○傷害罪刑之判決部分，另經原審法院裁定駁回甲○○之第三審上訴）。
檢察官、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○對原判決關於妨害性自主有罪部分之上訴意旨，分述如下：
㈠檢察官之上訴意旨略稱：
⒈檢察官係相驗A1屍體，當場發現A1有遭性侵害之情，以及丙○
○參與程度甚深，才逼問丙○○有無性侵A1。是以，縱使丙○○在檢察官逼問後，坦承有性侵行為，亦與自首要件不符。又乙○○於一０一年十月九日之第二次警詢、檢察官偵訊時，並未坦承有性侵犯行；而丙○○於同日之檢察官偵訊時，已證稱：「（問：乙○○有沒有用A1下體？答：）好像有…」等語，可知乙○○之妨害性自主犯罪，顯未經其自首。原判決認丙○○、乙○○所犯妨害性自主之罪，均得適用自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
⒉丁○○等三人及乙○○、甲○○所犯妨害性自主之罪，均係持
異物侵入A1之性器內，稍有不慎將會造成A1內臟受傷，且A1已強烈表達出痛苦及不願意，然其等仍執意為之，足徵惡性實屬重大。原判決仍量處與第一審判決相同之刑度，顯屬過輕，有違公平正義原則。
㈡丁○○之上訴意旨略稱：
⒈丁○○之原審辯護人於原審審理時，曾請求勘驗丁○○於一０
一年十月四日下午九時三十七分之偵訊筆錄，以釐清丁○○是否符合自首要件。原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
⒉丁○○於本案事發之前，即經常遭到丙○○、戊○○聯手傷害
，業經丙○○、戊○○自承在案，並有大里仁愛醫院之診斷證明書可稽。原審於量刑時，對此恝置未論，有調查職責未盡、判決不適用法則或適用不當之違背法令。
㈢丙○○之上訴意旨略稱：
⒈丙○○於一０一年十月五日上午十時七分之檢察官訊問時，首
先供出伊與丁○○、戊○○均有對A1為性侵；並於同年月九日供承伊性侵A1五次以上。是丙○○就妨害性自主部分，已符合自首要件。
⒉原審漏未審酌丙○○僅國中畢業，智識程度不高，又無前科紀
錄，且父母離異，當時年僅二十歲，涉世未深，實無經濟能力賠償等情狀，仍科處重刑，有量刑不當之違誤。
㈣乙○○之上訴意旨略稱：
⒈乙○○並無與丁○○、丙○○共同對A1強制性交之犯意聯絡，
而僅有傷害犯意；又丁○○當時嫌乙○○動作緩慢，將乙○○推開，益見乙○○亦無分擔強制性交犯行之客觀行為，至多僅能論以幫助犯。原判決論乙○○以共同正犯，認事用法均有違誤。
⒉原判決對於乙○○輕輕束著A1雙手之動作，是否可使A1無法掙
扎、A1係被何物品綑綁雙手、A1是否係另遭丁○○跨坐身上而受牽制，以及丙○○究係以何方式侵入A1之性器等疑點未予釐清，有調查職責未盡之違誤。
⒊乙○○於行為時尚未成年，且在檢警人員尚未發現任何犯罪可
疑之前即主動自首，於法院審理時，曾數度向A2表示悔悟之心，並下跪致歉，其法定代理人更已籌錢賠償A2，足見乙○○相較於其他共犯，其惡性較低且悔悟心較高。再者，乙○○係因同儕間壓力及避免己身亦成為受害者，故受迫不敢輕言抗拒。原判決未審酌上情，僅論處較丙○○少一年之有期徒刑，量刑有違比例、平等原則。
⒋刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，行為人主觀上仍須滿
足性慾，方足當之；否則，法制無須區分為傷害罪、強制性交罪。乙○○主觀上僅具傷害犯意，不應論以妨害性自主之罪等語。
㈤甲○○之上訴意旨略稱：
⒈甲○○於測謊當日，未服用自身疾病之藥物，故測謊結果並非正確。原判決以之作為證據，有違證據法則。
⒉丙○○於原審交互詰問時證稱：一０一年九月二十七日之性侵
A1（按：即事實欄一之㈤後段部分）係伊一人所為等語；戊○○亦證稱：未看到甲○○參與性侵A1等語。原判決不採此有利甲○○之證詞，亦未對丙○○、戊○○為測謊鑑定，徒以丙○○、戊○○於偵查、第一審時，前後不一之陳述，佐以甲○○之測謊結果，認定甲○○犯罪，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
⒊事發地點係在丁○○租住之系爭套房，而丁○○於第一審證稱
：甲○○前來系爭套房時，伊並未看到任何人對A1為性侵等語。原判決不採此對甲○○有利之證詞，亦未對丁○○為測謊鑑定，有調查職責未盡之違誤。
⒋甲○○領有身心障礙手冊，且服用精神疾病藥物及癲癇藥。原
審未准甲○○之請，對甲○○為精神及辨事能力之鑑定，有調查職責未盡之違誤。
⒌甲○○已於一０二年十月二十五日，在原審法院以新台幣（下
同）一百二十萬元與A1之家屬達成和解，足見甲○○犯後態度良好，並盡力彌補A1家屬之損害。原審未予審酌，仍量處與第一審判決相同之刑，有判決理由不備之違誤等語。
惟：
㈠測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定。
實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力。原判決就甲○○之原審辯護人所爭執之測謊鑑定報告（即內政部警政署刑事警察局一０二年三月二十一日刑鑑字第0000000000號鑑定書）之證據能力部分，已敘明如何認定該報告應具證據能力，且甲○○受測時，身心及意識狀態良好等情之理由（見原判決第一０至一二頁）。原判決關於此部分之論述，核無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。甲○○之上訴意旨⒈所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決：
①綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄分別敘明
認定：丁○○有事實欄一之㈡⑴⑵⑷⑸部分；丙○○有事實欄一之㈡⑶⑷⑸、一之㈣、一之㈤後段部分；戊○○有事實欄一之㈡⑸、一之㈤後段部分；乙○○有事實欄一之㈣部分；以及甲○○有事實欄一之㈤後段部分，對A1為各該加重強制性交犯行之得心證理由。
②對於：丁○○辯稱：伊害怕丙○○、戊○○會轉向伊施暴，
才聽從彼二人之指示施暴云云，及其原審辯護人辯護稱：丁○○於本案事發之前，經常遭到丙○○、戊○○聯手施暴，一時軟弱才同流合污云云；丙○○辯稱：伊不知A1係心智有缺陷之人，又事實欄一之㈤後段犯行，係伊一人所為云云；戊○○辯稱：事實欄一之㈤後段部分，係丙○○個人所為云云；乙○○辯稱：伊僅受丙○○指示，幫忙以皮帶綁A1雙手，但下手「圈」時，即因動作慢，遭丁○○推開云云，及其原審辯護人辯護稱：乙○○主觀上並無滿足性慾之意圖，應不構成強制性交罪之共同正犯，充其量僅係幫助犯云云；以及甲○○辯稱：伊並未性侵A1云云，及其原審辯護人辯護稱：丙○○、戊○○指證甲○○參與對A1為性侵之內容，前後不一、具有瑕疵，不能採信云云，認如何均與事實不符而俱無足採等情，逐一予以指駁，並敘明下列各旨：
⑴如何認定A1係心智有缺陷之人，且丁○○等三人及乙○○均明
知斯情；至甲○○則不知A1係心智有缺陷之人（見原判決第二一至二四、三一頁）。
⑵事實欄一之㈡⑵⑶⑷⑸、一之㈣、一之㈤後段部分，所用於戳
插A1性器之工具，包括扣案之金屬製掃把柄及已遭丟棄之金屬製雨傘頭，如何均認為客觀上對於他人生命、身體、安全足以構成威脅，俱屬兇器（見原判決第二四至二五頁）。
⑶丁○○等三人及乙○○、甲○○就其等所犯妨害性自主之罪，
如何均係基於虐待、凌辱A1之意而為（見原判決第二四至二五頁）。
⑷強制性交之妨害性自主犯罪，並不以主觀上具滿足性慾之意圖
為必要。乙○○就事實欄一之㈣部分，如何應構成加重強制性交罪之共同正犯，而非幫助犯（見原判決第二五至二七頁）。⑸事實欄一之㈤後段部分，如何認係丙○○、戊○○、甲○○所
共為；以及丙○○、戊○○關於甲○○未參與此部分犯行之證詞，係屬迴護甲○○之詞而無可採（見原判決第二七至三一頁）。
⑹關於妨害性自主有罪部分，如何認為丁○○並無自首之情，至
丙○○、乙○○則均符合自首要件，俱適用刑法第六十二條前段規定，減輕其等之刑（見原判決第五０、五二至五三頁）。⑺丁○○之原審辯護人聲請勘驗丁○○於一０一年十月四日下午
九時三十七分起之訊問筆錄光碟，以及甲○○之原審辯護人聲請對丁○○等三人實施測謊鑑定，如何認為並無必要（見原判決第五八頁）。
⒉經核原判決關於妨害性自主有罪部分之採證認事並無違反經驗
法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒊再者：
①依卷內資料，檢察官於一０一年十月四日下午九時三十七分起
之訊問筆錄，業載明檢察官係以丁○○涉犯殺人罪嫌而為訊問，並未訊及妨害性自主罪嫌之相關事實（見彌封外放之相驗卷第三五至三七頁）。原審未就該次訊問筆錄光碟，另為無益之勘驗，尚無調查職責未盡之違法。
②原判決關於事實欄一之㈣部分，已認定乙○○應構成加重強制
性交罪之共同正犯。是乙○○束著A1雙手之動作是否足使A1無法掙扎、A1究係被何物品綑綁雙手、是否另遭丁○○跨坐身上，以及丙○○究係以何方式侵入A1之性器等事項，並不影響此部分犯罪事實之認定。原判決未就此再為無益之調查、論述，並無調查職責未盡之違誤。
③甲○○及其原審辯護人於原審，並未就甲○○於行為時之精神
狀態有所爭執，且甲○○之原審辯護人於原審準備程序，僅聲請傳喚丁○○等三人調查。乃至原審審判期日，甲○○之原審辯護人僅泛稱：「請求對甲○○進行精神鑑定，關於他辨別事情的能力及依照正常的辨別處理事情的能力來做鑑定」云云，並未敘明此項調查之待證事實為何（見原審卷一第一九二頁背面、第一九五頁之調查證據聲請狀、原審卷二第一三一頁）。原判決未就此項聲請另為無益之調查，亦難認有調查職責未盡之違誤。
⒋檢察官之上訴意旨⒈、丁○○之上訴意旨⒈、丙○○之上訴意
旨⒈、乙○○之上訴意旨⒈⒉⒋、甲○○之上訴意旨⒉⒊⒋所指各節，或係執其等於原審之上訴意旨、辯解各詞，或係就無礙於犯罪事實認定之事項、原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決就丁○○等三人及乙○○、甲○○所犯妨害性自主之罪
，已分別敘明：第一審關於事實欄一之㈣部分，對丙○○之量刑並無不當，而予維持（見原判決第五三頁）；以及其餘撤銷第一審之科刑判決部分，經分別以丁○○、丙○○（依自首減輕其刑）、戊○○、乙○○（依自首減輕其刑）、甲○○各該犯罪之責任為基礎，並審酌其等之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑等旨（見原判決第五三至五五頁）。核均未逾越法定刑度，且無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。
⒉又：
①原判決對於丁○○所辯：伊曾遭丙○○、戊○○施暴而不得不
從云云，已敘明不採之論斷理由（見原判決第一九頁）。原判決於量刑時，未將丁○○此部分辯解納入考量，並無違背法令可言。
②原判決對乙○○之量刑，已審酌其事後賠償一百二十萬元之情
況（見原判決第五五頁），並量處較同屬自首之共同正犯丙○○為輕之刑，並無理由不備、量刑不公之情。
⒊檢察官之上訴意旨⒉、丁○○之上訴意旨⒉、丙○○之上訴意
旨⒉、乙○○之上訴意旨⒊所指云云，無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均不屬第三審上訴之適法理由。
㈣至甲○○之上訴意旨⒌雖稱：伊已於一０二年十月二十五日，
在原審法院以一百二十萬元與A1之家屬達成和解云云。然依卷內資料：原審並無於一０二年十月二十五日開庭之事。且依原審一０二年十一月七日之審判筆錄記載：「（審判長問：有無和解？告訴代理人答：）如果乙○○的家屬在下一次地院開庭時，沒有當庭拿出一百二十萬的現金，我們也不會簽和解書。其他被告只有講數字而已」等情（見原審卷二第一三０頁背面）。倘若無誤，迄一０二年十一月七日止，甲○○並無支付A1之家屬賠償金額。原判決於量刑時，未敘及甲○○犯後有無賠償之情，並無判決理由不備之違誤。
㈤檢察官、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○之其他上訴意旨，
並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於丁○○等三人及乙○○、甲○○妨害性自主有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○對原判
決關於丁○○等三人及乙○○、甲○○妨害性自主有罪部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
叁、原判決理由欄貳之丁○○無罪（下稱丁○○無罪）部分：按刑事妥速審判法（下稱速審法）第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：「判決所適用之法令牴觸憲法。判決違背司法院解釋。判決違背判例。」此之立法意旨，在針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先適用。同條第二項亦明揭斯旨，規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。又上開規定所稱「判決違背判例」，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符其立法目的。倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯與速審法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決關於丁○○無罪部分，以公訴意旨雖指：丁○○與
丙○○共同基於強制性交之犯意聯絡，由丁○○坐在A1身上，控制A1之雙手、雙腳，再由丙○○持客觀上可供兇器使用之掃把柄插入A1下體方式，共同對A1強制性交之行為，除有事實欄一之㈡⑷所示二次以外，猶有其他二次；因認丁○○尚涉犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第八款之加重強制性交二罪罪嫌云云。然經原審審理結果，認不能證明丁○○有此部分犯罪，因而維持第一審諭知丁○○此部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。
檢察官就丁○○無罪部分之上訴意旨略稱：丙○○並無任何動
機去誣陷丁○○，且誣陷丁○○對丙○○等人（按：指丙○○、戊○○、乙○○，下同）並無益處，故丙○○等人應無誣陷丁○○之必要。另丁○○自身之供述反覆不定，其辯解未必可信，是以，原判決在未進行證據調查之前提下，即遽下論斷丁○○上開被訴之二次加重強制性交犯行為無罪，有調查職責未盡之違誤，顯然違背最高法院五十四年台上字第一九四四號判例等語。
惟：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。查原判決就檢察官起訴據以認定丁○○於事實欄一之㈡⑷所示二次以外，猶有其他二次與丙○○共同攜帶兇器對A1為強制性交犯行之各項證據（即丁○○等三人及乙○○於偵查中之陳述），已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得丁○○此部分有罪心證之理由（見原判決第五七至五八頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則之違誤。
㈡本院五十四年台上字第一九四四號判例，旨在說明「證據之證
明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定」。而依卷內資料，原審審判長於原審審判期日調查證據程序中，對於丁○○等三人及乙○○於偵查中之陳述，業依刑事訴訟法第一百六十五條規定，向檢察官、丁○○及其原審辯護人提示相關筆錄並告以要旨（見原審卷二第一三０頁正反面）。原審踐行證據調查之訴訟程序，於法並無不合；自難率指其違反上開判例意旨。
㈢檢察官就丁○○無罪部分之上訴意旨所指云云，無非對原審調
查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，指摘其有調查職責未盡之違法。於形式上，雖係以原判決違背上開判例為由，提起第三審上訴，然所指如何違背上開判例之內容，核與速審法第九條第一項第三款所規定之「判決違背判例」情形，並不相適合。
綜上，應認檢察官就原判決關於丁○○無罪部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
肆、檢察官對原判決關於乙○○、甲○○傷害罪部分之上訴：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又不得上訴於第三審之案件，即以第二審為終審法院。至案件得否上訴於第三審法院，原則上係以起訴書所記載之事實為準；若起訴書所記載之事實為上揭法條所列各罪之案件，而檢察官於第二審言詞辯論終結前，對於被告所犯罪名未具體爭執或主張其所犯非屬上揭法條所列各罪之案件者，自不得於第二審判決後，始行主張被告所犯係非屬上揭法條所列各罪之案件，而提起第三審上訴。
本件原判決就事實欄一之㈢論乙○○以共同傷害三罪，並就事實欄一之㈤前段論甲○○以傷害罪部分，檢察官係以乙○○、甲○○均涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌而提起公訴（見起訴書第九頁第十至十一列）；第一審判決認乙○○、甲○○犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪部分，事證明確，分別予以論科（即第一審判決犯罪事實欄一之㈢、一之㈤前段部分，見原審卷一第七九頁背面、第八０頁）。檢察官不服第一審判決，向原審提起上訴，於上訴書及原審準備程序、審判期日，就乙○○、甲○○犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪部分，僅指陳第一審判決量刑過輕，有原審卷附之上訴書、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷一第四七頁背面至第四八頁、第一八六頁及原審卷二第一二一、一三四頁）。是檢察官於原審言詞辯論終結前，從未主張或爭執乙○○就事實欄一之㈢、甲○○就事實欄一之㈤前段部分，係涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪以外之罪。是此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對原判決關於乙○○、甲○○傷害罪部分提起上訴，顯為法所不許。應認檢察官此部分之上訴為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十 日
ｖ附錄論罪科刑法條（傷害致人於死部分）：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金（罰金已提高為三十倍）。