最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一九○四號上 訴 人 蔡惟成選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月二十日第二審判決（一０二年度上訴字第二七六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以犯如原判決附表（下稱附表）編號1至24 所示之連續首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區、首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及共同圖利媒介性交等罪（各處如附表編號1至24 主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑十五年。其餘被訴如附表編號5至19、22至24 所示使公務員登載不實等罪部分，均經原審諭知無罪，檢察官未據上訴而確定。檢察官起訴書所犯法條欄，雖漏列上訴人就附表編號1-6、8、16、18、24部分亦涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、第三項罪嫌；就附表編號1-6、8部分，漏列刑法第二百三十一條第一項罪嫌，但起訴書犯罪事實欄已有記載上揭事實，且檢察官於第一審已另提出補充理由書加以更正補充，法院自得一併審理，附此敍明），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人承認附表編號1至4、6至24 所載，關於上訴人違反台
灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、同法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪及修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利媒介性交罪等之犯罪事實，並均予以認罪，合先敘明。
㈡就附表編號5 部分，上訴人未參與大陸地區女子文○非法進
入台灣地區部分之犯行。證人董○志之證言僅能證明上訴人於該女子非法進入台灣後，參與圖利媒介該女子性交之犯行，無法作為認定文○係上訴人辦理仲介來台從事性交易之女子，原判決此部分之認定，有判決理由不備、不適用法則之違法。
⒈證人董○志於法務部調查局（下稱調查局）詢問時、偵查
中、第一審審理時及同案被告謝○益另案第一審審理（台灣桃園地方法院102年度訴字第680號判決有罪，原審法院另案審理中），已明確證稱文○非法進入台灣地區，是由董○志自行辦理。其辦理假結婚手續期間，上訴人沒有參與。董○志去大陸的機票、住宿費用都是董○志自己支付。文○非法進入台灣地區後，始透過上訴人媒介進入應召站進行性交易等語。上訴人客觀上既未參與使文○非法進入台灣之構成要件行為，自難僅以上訴人嗣後有謀利媒介其性交易，即認上訴人有首謀圖利使文○非法進入台灣地區之犯行。原判決此部分之認定與董○志有利上訴人之證言不符。原判決不採，亦未說明不採之理由，有理由不備之判決違法。
⒉原判決未釐清上訴人轉交人頭老公費予董○志（第一審法
院另案審理中）係依大陸地區女子文○之指示，由應召集團交付予上訴人所屬人蛇集團會計陳○妮（第一審法院另案審理中）轉交。此係為避免警察查獲之運作經營模式。
董○志確非上訴人所屬人蛇集團成員，不能以上訴人有轉交人頭老公費之行為，即認董○志屬於上訴人人蛇集團一員，進而認定上訴人參與文○之非法進入台灣犯行。原判決此部分之認定事實違反證據法則及論理法則，而有違法。
⒊證人謝○益於調查局訊問時證稱：「…董○志不是我與甲
○○辦理的，他是自己去大陸與文○辦假結婚…」，證人陳○妮原審證稱：「（問：董○志是否屬於妳們集團所僱用的人頭老公？）應該不是」、「（問：文○也是妳們集團僱用賣淫的小姐？）文○不是」等語。上訴人於偵、審中亦積極否認有參與辦理文○進入台灣之犯行。原判決不採謝○益、陳○妮前開有利上訴人之證言，亦未說明不採之理由，係判決理由不備。
㈢原判決認定上訴人就附表編號1至24 所示之大陸女子非法進
入台灣地區賣淫，係居於首倡謀議並基於操縱地位之首謀角色。然上訴人於第一審羈押訊問時係稱：「（問：所以你在該人蛇集團中是擔任金主，扮演首謀之角色？）是，我跟謝○益一起協商討論」。上訴人不否認擔任人蛇集團中金主角色，但未承認擔任首謀角色。上訴人僅對單一共犯謝○益提議辦理仲介大陸女子來台賣淫，並從中賺取薄利之不法行為，二人係處於共同謀議、行為分擔之地位。另謝○益於調查局詢問時亦稱：「（問：陳○妮加入你等人蛇賣淫集團擔任會計前，由誰負責處理帳務？）甲○○與我共同處理帳務」等語。上訴人尚須下手參與負責尋找假老公、籌措辦理假結婚手續及大陸女子來台之資金，以及授予人頭老公及大陸女子面談技巧及相關程序，而分擔使大陸地區人民非法進入台灣地區構成要件之行為，並非居於多數人組成之犯罪集團最高指揮者地位，與犯罪集團成員間，係共同謀議之共犯地位。刑法及特別法所稱「首謀」，須於人群中為首倡議，犯罪主體為多數人，對群體中有指揮他人動手且居於主導策劃地位者而言；如犯罪主體只有少數人謀議，僅能認係刑法第二十八條之「主謀」。上訴人與首謀之要件顯然不符。原判決混淆首謀與刑法第二十八條之主謀概念，逕以證人陳○鑫、陳○妮及謝○益證述上訴人為集團統籌資金、指導犯罪細節之執行，率認上訴人係首謀，其認事用法顯有違誤，並有不適用法則之違誤。
㈣上訴人係基於一次決意，在密接之一定時間內，持續反覆與
他人共同將附表編號5至24 所示大陸地區女子交由應召集團，再由應召集團自行安排該等女子前往桃園各賓館與不特定男客為性交易，依社會通念，客觀上應認符合一個反覆、繼續性之行為觀念，評價上應認為係包括一罪，方為適法。原判決疏未加以審酌，割裂適用法律，先認定上訴人媒介附表編號1至4所示大陸地區女子等與男客多次性交易，係基於概括犯意反覆為之；就上訴人基於同一決意，在密接之一定時間內，持續反覆媒介附表編號5至24 所示大陸地區女子與男客多次性交易時，竟又分論20次圖利媒介性交罪，予以數罪併罰，僅含糊謂「尚難認以評價為一罪為適當」云云，未說明上訴人基於同一犯意之先後行為，何以為不同認定及評價之理由，亦未說明附表編號5至24 所示之犯行，難以評價為包括一罪之理由。原判決有不適用法則及理由不備之違法。㈤上訴人於偵查及第一審、原審審理時均坦承犯罪，對本案經
過亦詳實闡述，深有悔意。上訴人為家中獨子，為支應父親長年醫療費用與一家七口生計，一時失慮才走偏人生道路，衡諸家境狀況，並考量上訴人惡性非重大且犯後態度良好，適用刑法第五十七條時應受比例原則、平等原則之拘束。原判決未考量上訴人未耗費司法資源、調查上訴人涉案情節輕重與違法程度，誤認上訴人為集團首謀，抹煞上訴人積極悔改之努力，科以重刑，其量刑難符客觀上適當性、相當性與必要性之要求，亦有違刑罰一般預防、特別預防以及刑罰係要求再社會化之積極性制度目的，而有處刑失衡、濫用裁量權並違反平等原則及比例原則之違法云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決認上訴人有附表編號5 所示之首謀圖利使大陸地區人
民非法進入台灣地區及共同圖利媒介性交易犯行，係以⑴上訴人於第一審審理時，對法院所詢起訴書及檢察官補充理由書所載犯罪事實，表示承認犯罪之自白；⑵證人即附表編號
5 所示大陸地區女子文○之人頭老公董○志於調查局、偵查及第一審中之供述及證述；⑶上訴人於第一審審理時，經法院提示董○志於調查局及偵查中證述筆錄，當庭坦認：「沒有意見。如他所說，我該給人頭老公的報酬都有給」等供述；及⑷董○志戶籍資料、文○之大陸地區人民入出台灣地區申請書、訪談紀錄表、面談紀錄及結婚登記申請書、大陸地區結婚公證書（第一審卷㈡第50頁至第92頁）等證據資料，詳論、說明上訴人確有參與使文○以假結婚方式來台從事性交易之事宜（見原判決第10、11頁）。復說明證人陳○妮於原審之證言及文○於調查局之供述，如何均不足據為有利上訴人認定，上訴人否認參與文○非法來台部分犯行之辯詞，並不可採等理由（見原判決第12、13頁）。
⒉依卷附⑴董○志於調查時證稱：「…因為甲○○安排我前往
大陸辦理假結婚而更熟識…」、「…回到台灣我去找甲○○商量，目的是讓甲○○安排文○來台後可以從事賣淫工作，之後，我隻身前往大陸桂林迎娶文○，旅費我自付…停留約7天間與文○研討甲○○提供的面試題庫…」（見100偵字第30574號卷㈨，第144、145 頁背面）；偵查中證稱：「…她（文○）他想來台灣從事性交易賺錢比較快，後來我就把她介紹給甲○○，甲○○說好，我也願意當人頭，之後我就前往帶大陸地區跟文○辦理結婚」、「（問：你有拿到報酬？）有，新台幣（下同）11、12萬元」、「（問：報酬何人給你？）大部分是甲○○拿給我」等語（見同上偵查卷第 165、166 頁）；⑵證人即上訴人所組人蛇集團之會計陳○妮於調查中供述：「（問：甲○○所引進之大陸籍女子中，有哪些人在蔡○安、張○豪及黃○群等機房旗下賣淫？）我記得…黃○群旗下有…『小燕』等人」、「編號19『小燕』本名是文○」等語（見同上偵字卷第4、7頁）；⑷證人文○於調查中供稱：「…透過假結婚方式來台灣賣淫，…來台費用是20萬元，入境賣淫必須先償還來台費用，之後才能領薪水，我約（民國）98年4月10 日由綽號『廟公』的男子（本名謝○益）和一位不知名的大陸籍女子帶我入境…」、「…開始賣淫，我之後大約花了半年的時間才將這20萬元還完，之後就開始領錢，…我每個月留些零用錢…，剩下的錢交給人蛇賣淫集團的會計綽號『佳佳（本名陳○妮）』幫我匯回指定帳號…」等語（見第一審卷㈠第92頁）。綜合上開證人之證述，足可判斷董○志雖係隻身前往大陸地區與文○結婚，惟其事前確先與上訴人商量，經上訴人首肯、提供入境面試題庫，向上訴人拿到11、12萬元之報酬。嗣文○入境台灣時，係由本件上訴人所組之人蛇集團成員謝○益帶領入境，入境賣淫所得先扣還來台費用後，係交由人蛇集團會計陳○妮代為匯款回中國大陸。上訴人亦坦承有本件謀利媒介文○為性交易及交付董○志之人頭老公酬勞等事實，則原判決認定上訴人確參與文○非法進入台灣之犯行，文○係上訴人引進來台賣淫之大陸地區女子等節，即無違誤。董○志之證言並不足據為有利上訴人之認定。
⒊刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體
為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言。原判決已詳敘依⒈上訴人就起訴事實所指首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行等，已坦認無訛。⒉人蛇集團成員陳○鑫、陳○妮、謝○益均分別證述伊等受僱於上訴人，並供述彼等如何分工，上訴人是老闆，指揮彼等做事等情。詳為論述、剖析、說明上訴人陸續招人加入其指揮、經營之人蛇集團，並提供相關資金、指示分工、執行，基於操縱地位，如何符合首謀地位等情之理由（見原判決第13至15頁）。參以上訴人於第三審上訴狀亦載稱：上訴人於犯罪之初，對謝○益提議辦理仲介陸女來台賣淫從中賺取薄利，二人分工，伊負責尋找人頭假老公外，另行負責籌措辦理假結婚手續及大陸女子來台之資金、授與人頭老公及大陸女子面談之技巧及相關程序事宜等語（見第三審上訴理由狀第15頁），足見上訴人確係本件人蛇集團首先倡議之人無誤。原判決認定上訴人為首倡謀議犯罪、其後招攬人手、提供資金，就本件犯罪主體為多數人之人蛇集團犯罪，負責策劃、指揮、調度，居於主導地位之首謀角色，於法，應無違誤。
㈡經核原判決就附表編號5 部分之採證認事並無違反經驗法則
、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。原判決雖未說明不採謝○益於調查中及陳○妮於原審中有利上訴人部分證言之理由，而略有微疵，然顯不影響於此部分事實之認定。上訴意旨㈡、㈢就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重執己見，為事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。
㈢犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即
成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題。本件原判決認上訴人所犯附表編號5至24所示20 次首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、20次圖利媒介性交易罪，其行為及結果時間均在95年7月1日刑法修正施行之後，依上開說明，此部分之行為，即應適用新法規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用連續犯規定之餘地。況附表編號1至4所示行為時間係91年至93年間，距附表編號5所示之行為時間98 年間，相去甚遠，難認有基於概括犯意可能。原判決就此雖未詳加說明，然於本件法律之適用結果，並無影響。又原判決就上開編號5至24所示犯20 次圖利媒介性交易罪部分，已詳述如何不符集合犯包括一罪之罪質及依刑法第二百三十一條第一項之立法本旨，尚難認以評價為一罪為適當，就上訴人附表編號5至24 所犯各罪，認與另犯附表編號1至4（依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，論以連續犯首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區一罪）所示部分，犯意各別，應分論併罰（見原判決第24頁）。核其法律之適用，於法並無不合。上訴意旨㈣或猶執陳詞，或置原判決明白論述之事項於不顧，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判
決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已說明審酌上訴人經營人蛇集團，為人蛇集團之首謀，以假結婚之方式，使大陸地區女子非法進入台灣地區從事性交易牟利，非僅破壞國家安全，影響境管機關對於大陸地區人民申請來台核准與否之正確性，更足以助長性交易氾濫，且其犯後偷渡潛逃至大陸地區，經通緝後始經調查局人員自大陸地區押解回台到案，行為可訾，兼衡上訴人對部分犯行已坦承之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段、生活品行等，以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項為量處本件之刑及定其應執行刑，核其量刑並未逾越法定刑度，亦與比例原則相符，尚無輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑權限之違法。上訴意旨㈤係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、按裁判上一罪案件之部分得提起上訴，其餘部分原雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判者，係指前者之上訴合法為其前提。如前者之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體判決，對其餘不得提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則併為實體審判之餘地。原審就附表編號1、2、4 所示部分，另同時觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，此部分所犯，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件；上訴人就首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及圖利媒介性交易等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之使公務員登載不實部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
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