最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一○九九號上 訴 人 賴正聰
吳佳蔚上二人共同選任辯護人 紀亙彥律師
林耀立律師上 訴 人 劉賢忠 民國00年00月0日生
陳士良選任辯護人 鄭仁壽律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八四○八、八四○九、八四一○號、九十四年度偵字第一二四六七、一二四六八、一五○五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丁○○有其事實欄一、二、三所載共同基於概括犯意連續意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，及連續不具公務員身分，對於公務員丙○○、乙○○關於違背職務之行為，期約賄賂犯行（其中就乙○○部分係與甲○○共同為之）；上訴人甲○○有其事實欄一、三所載共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，及不具公務員身分，對於公務員乙○○關於違背職務之行為，期約賄賂犯行；上訴人丙○○有其事實欄二所載對於違背職務之行為，期約賄賂，及公務員登載不實犯行；上訴人乙○○有其事實欄三所載對於違背職務之行為，期約賄賂犯行，因而撤銷第一審關於乙○○對於違背職務行為，期約賄賂部分，及丁○○、甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判論乙○○以對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑十年，褫奪公權四年；就丁○○、甲○○、丙○○於為刑法新舊比較後，依修正前刑法連續犯、牽連犯之例，從一重改判論丁○○以共同連續不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑五年，褫奪公權四年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑二年六月，褫奪公權二年；論甲○○以共同不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年；論丙○○以對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑十年，褫奪公權四年。另就丙○○被訴於九十二年五月二十一日辦理國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）之「雷達測試機等二項採購案」及同年六月五日辦理「接頭與電纜線等十六項採購案」二採購案，及乙○○於九十二年六月二十六日辦理中科院「旋轉接合器等二項採購案」開標時，其二人均違背職務，不依法停止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業，認其等均涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明其等犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，而均不另為無罪之諭知。已就丁○○、甲○○、丙○○、乙○○有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於其等所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就丙○○、乙○○不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨：㈠丙○○、乙○○共同上訴意旨略以：丙○○為中科院資訊通
信研究所電子戰組薦聘技士，乙○○為中科院電子系統研究所地面雷達組技勤小組約聘技術員，均非採購人員。且中科院之設施供應處下尚設有商情分析小組，由該處另就國內、外廠商之報價及前期採購之得標價等資料，彙整後提出建議底價，再層層核轉後，由長官核定底價，始進行公開招標。丙○○於「雷達測試機等二項」採購案中僅負責詢商訪價，製作「商情蒐集檢視表」，以提出資料供商情分析小組瞭解廠商報價情況而已，就採購與否、採購數量、以何底價進行公開招標採購，丙○○均未參與，其所參與者並不涉及公共事務及公權力之行使，自非「與公共事務及公權力行使相關之人員」。乙○○於中科院進行「旋轉接合器等二項」採購案開標時，固有到場協助申購單位審查商品規格，然係基於協助申購單位進行投標廠商投標時所附型錄之查看而已，如認有不合，僅可向申購單位代表李楠山提出建議，由李楠山負責處理、決定，並無任何獨立權限可審核投標規格不符之情事，一切仍由李楠山及開標主持人決定，乙○○並無任何實權，更無法行使決標與否之公權力，並非「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，丙○○、乙○○均非屬刑法第十條之公務員。
㈡乙○○上訴意旨另以：縱認乙○○於本件招標案件中因有提
供技術上意見即屬具有公務員身分之人，惟乙○○之職權範圍僅限於「就投標規格中之電信規格提出意見」，原判決未查竟認其就審標之全部範圍均需負責，顯有判決理由不備之違法。且規格標之審查人員並無審查資格標之權限，如投標廠商之規格符合規定，仍須判斷其規格標符合，故乙○○並無違背職務行為。原判決逕認乙○○既有實質參與審標作業，而屬本件採購案審標人員之一，知悉投標廠商即甲○○、丁○○有違反政府採購法借用他人名義投標，依法應停止開標之情事，自應告知主持開標人員，此為其協助開標、決標之職務範圍內所應為，顯有應作為而不作為之違背職務之情事云云，亦未說明其理由，同有判決理由不備之違法。
㈢丙○○上訴意旨另以：依丙○○與丁○○於九十二年二月二
十一日之通聯譯文內容所示，雙方就期約賄賂之金額、朋分比例、交付時間、方式，或丙○○應如何配合等重要事項，均未有任何約定。同年三月四日上午之通聯譯文亦未有任何談及期約賄賂或朋分利益之情，反而是丙○○向丁○○就系爭採購案之價格為殺價，若丙○○與丁○○有期約收賄之意，理應希望系爭採購案之價格高昂，以獲得更多之「朋分利益」，豈有反向丁○○殺價之舉？依該通聯譯文，足徵丙○○與丁○○間絕無期約賄賂之意，原判決所為證據取捨顯違證據法則，而有判決不備理由與理由矛盾之違法。且其二人間若確有期約賄賂之意，豈有長達數月之期間內，雙方均無再就「期約」之事項為具體約定，亦顯與常情不符，益徵雙方並無期約賄賂之意。
㈣丁○○、甲○○共同上訴意旨略以：
⒈原判決並未調查說明甲○○、丁○○與乙○○、丙○○所期
約財物或不正利益若干？得否適用貪污治罪條例第十二條減刑之規定？有判決不備理由及不適用法則之違法。
⒉依甲○○及乙○○之通聯譯文所示，縱認甲○○確有欲行求
乙○○之意，惟依通聯譯文內容所示，其係要求乙○○將「江軒有限公司」（下稱江軒公司）的投標以其他方法審查不合格加以淘汰。然：⑴乙○○於開標當日係因童本衡休假而臨時擔任童本衡之代理人參與審標作業，乙○○根本不知要參與開標，自無可能與甲○○達成任何合意。⑵依通聯譯文中甲○○與乙○○之對話，除「利潤我們再來分享」一語外，均未談及任何金錢或利益之交換，觀察該句之前後文，乙○○未有任何答應或同意之回話，「利潤我們再來分享」僅八字，說話時間不超過二秒，乙○○有無接受到該訊息？有無理解後為應答？原判決僅引用該通聯譯文，並加以解讀及審認，未就所謂行求、要求間已達成意思合致，及有如何之合致為審認，亦有判決不載理由之違背法令。⑶「旋轉接合器等二項」採購案，最終開標結果係江軒公司得標，與甲○○、乙○○間以「江軒公司」審出去淘汰之行求內容完全不符，如何得認雙方已有達成意思合致？且甲○○係要求乙○○將「江軒公司」審出去，何以「江軒」投標之文件竟毫無瑕疵的進入價格標，甚至最後得標？此均足證甲○○與乙○○間確未有任何賄賂之合意。原判決就此對甲○○有利之事實，何以不足採認，於判決理由中未為合理說明所認犯罪事實歧異之結果，有判決理由矛盾及不備之違法。⑷原判決認定丁○○與乙○○間就「旋轉接合器等二項」採購案有期約賄賂，係以丁○○與乙○○間之通訊監察譯文為據，然遍觀丁○○與乙○○之通訊監察譯文中，並無任何有關賄賂或利益之內容，雖丁○○與甲○○為夫妻，然丁○○是否有與乙○○行求賄賂，丁○○與甲○○間究有如何之犯意聯絡或行為分擔？原判決理由均未論述，即認丁○○既要求「把我們自己的低標如何審出去的那些相關規範都放在裡面」，惟最後係最低標之江軒公司得標，顯見乙○○並未依照該等合意為違背職務之行為，原判決所稱與賄賂具有對價性行為之違背職務之行為究為何？丁○○與乙○○有何合意？判決理由均未說明，亦有理由不備之違法。
⒊「雷達測試機等二項採購案」部分：⑴證人饒美亮於第一審
證述，所採購之物品無件號所以並沒有前案，及該次購案所採購之測試機先前我國並沒有買過相同之物品。是通訊監察譯文中，丙○○向丁○○表示先前買一台新台幣（下同）六百多萬元，根本子虛烏有。且中科院決定採購底價有其作業程序，除有承辦採購人對外詢價外，尚須將相關之資料送交院級單位之「設施供應處」商情分析小組建議底價，再由設施供應處長官依建議酌裁標案底價，就採購物品之價格乃層層把關，並非丙○○足以決定採購案之底價，況公訴意旨稱雷達測試機每台價格一百萬元，嗣登載該設備最低單價為三百萬元，有低價高報等情，然就雷達測試機每台一百萬元等情並未有舉證，何來登載不實之情？且丁○○嗣後查得該機型，僅單機即需一百九十九萬元，再加上所需功能配備，更高達二百四十萬元以上，並未有低價高報之情。又依中科院內部規定，採購金額三千萬元以上始需送國防部，丙○○知之甚明，卻騙丁○○說一千萬元以上要送國防部，要求丁○○將價格降到九百萬元，其目的顯然係為殺價，且商情分析表上之市場訪價，已先打九折後做成計畫申購單位預估金額，嗣於商情分析小組為商情分析時，即將市場價格打八二至八五折，最後核定為五百三十七萬四千六百元，約僅為報價之百分之八十，對丁○○而言，已毫無利潤。如果丁○○與丙○○真有低價高報並為利潤朋分之舉，在價格越高，利潤越多之情況下，丙○○何以要求將價格壓到一千萬元以下，而不以每台六百萬元報價，以取得更高利潤？足見丁○○與丙○○之間，根本未有期約行賄或收賄意思合意之可能。⑵再報價之三家廠商分別為亞欣科技有限公司（下稱亞欣公司）、歐適企業有限公司（下稱歐適公司）及馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司），然嗣參與投標之三家廠商分別為佳昭企業有限公司（下稱佳昭公司）、江軒公司、馬瑞公司，不完全相同，縱認丙○○得知報價之三家廠商係由丁○○收集而來，然既與投標廠商不同，又無任何證據證明丙○○知悉丁○○以何廠商投標，自不能推論其二人有何犯意聯絡。又實際得標係佳昭公司，且係於開標之後，經中科院要求降價，佳昭公司方同意以中科院所定底價承作，幾無利潤可言，又何有利潤可分享？原判決以報價商等同投標商，參與投標即等同降價投標之推論邏輯，顯乏證據支持。⑶縱認丙○○確知丁○○以佳昭、馬瑞、江軒公司進行投標，卻不於開標時停止開標或決標，然並無證據顯示丁○○有與丙○○就賄款之種類、數額、內容進行期約，自不能以推論之方式認定丁○○有罪，充其量丁○○僅為受圖利之對象，並不成罪。⑷江軒公司負責人楊家煌始終未經傳訊，就此不論有利或不利於被告之證據，本應於審判期日調查而未予調查，亦未於理由說明，原判決當然違背法令。又證人鄧仁東曾於九十七年七月提出其於九十二年十二月間，應楊家煌要求，以其所營之伯爵有限公司名義，代為進口旋轉接合器乙批，並提出結匯資料、結匯證明、計數單、空運收據等進口報關資料，歷審均未見就此證據加以調查。如江軒公司係自己得標、自己進口旋轉接合器，並交貨給中科院，則本件並非借名投標，亦未見查證。又中科院之資金存入江軒公司帳戶後是否流入丁○○、甲○○二人所營之公司帳戶，亦未查證，均有應調查之證據未予調查之違法云云。
三、惟：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。經查：
㈠關於原判決事實丁○○、甲○○共同期約賄賂及丙○○違
背職務期約受賄部分：原判決依憑丙○○供承其為中科院電子戰組約聘技士，擔任上開「雷達測試機等二項採購案」之申購人，負責詢價及審標工作之事實。且丁○○坦承丙○○曾就上開標案向其詢價，而丙○○亦坦承丁○○有於電話中向其表示雷達測試機之價格為每台一百多萬元等情。且有丙○○與丁○○之電話通聯譯文在卷足佐。另證人即中科院電子戰組技術員饒美亮亦證稱：本件「雷達測試機等二項採購案」，是伊依據資料填寫「商情分析表」。因當時丙○○出公差，所以長官請伊代為填寫，小組長並將丙○○的印章交予伊蓋用，伊製作「商情分析表」時，有看到三家廠商的報價單，報價單附在案子後面，伊依據購案建置人員繕打之採購計畫清單填寫「商情分析表」，於「商情分析表」填載完畢後，交由長官蓋章彌封，轉交商情分析小組分析等語，並有九十二年三月十一日「XC92A28P案商情分析表」及馬瑞、亞欣、歐適公司之報價單在卷可稽。足認丙○○為本件採購標案之申購單位代表，負責該採購案之詢價、收取廠商報價單及製作「商情分析表」，以供相關人員決定底價。其於本採購案填載「商情分析表」前，顯已知其將出公差，無法親自填寫，方將其職章及報價單等必要資料均留在單位內，則其對單位內將指派代理人賡續辦理製作「商情分析表」，自無從諉為不知，饒美亮並確實依據其所提出之三家廠商報價單等資料，代為填寫「商情分析表」，且將本採購案市場訪價雷達測試機最低單價為三百萬元記載於「商情分析表」上。而細繹上開三家公司之報價單上記載之「雷達測試機」，數量同為三台，單價分別為三百萬、三百十萬、三百二十萬元，併同另一項設備「電源供應器及儲電系統」後之總報價金額分別為九百六十萬元、九百九十五萬元、一千零三十萬元，核與丙○○、丁○○於電話中商議之雷達測試機報價金額及調降後之報價總額相互吻合。且依丙○○與丁○○於九十二年三月七日十四時五十五分之之監聽譯文顯示，其等於通話中談及丁○○提供三份報價單予丙○○，通話時間（九十二年三月七日）與上開馬瑞公司、亞欣公司之報價單上記載之時間九十二年三月七日亦相符合（歐適公司之報價單未記載時間），丙○○亦坦承上開三家公司之報價單是丁○○交付，當時丁○○係經營佳昭公司及亞欣公司等語，因認丙○○為上開採購標案進行詢價而依法執行其法定職務權限時，經丁○○告知雷達測試機之成本價格僅每台約一百餘萬元後，竟與丁○○於電話中商議以每台三百萬元進行報價，並期約如得標將朋分利潤，丁○○顯然已將其行賄之意思明確向丙○○表示，丙○○不僅完全未為任何反對之意思，甚而與丁○○商討後決定以數量三台、每台三百萬元，再加上其他配備，合計共約一千二百萬元之總價，向中科院進行報價，之後再以為免採購金額達國防部審核標準為由，通知丁○○將報價總金額降低至約九百餘萬元，丁○○即依雙方商議結論提供上開三家公司名義之報價單予丙○○，足見丙○○對於丁○○上揭行求賄賂之表示已然同意，確實已與丁○○達成期約賄賂之合意，並因收取丁○○提供之上開三家廠商報價單，即未確實進行詢商訪價，而將上開三家公司之報價單提供予不知情之饒美亮製作「商情分析表」，於其上登載本採購案共有三家廠商報價，市場訪價雷達測試機最低單價為三百萬元等不實事項，作為該標案預估金額及訂立底價之依據，導致該採購標案之底價提高，致生損害於中科院之財產，丙○○有對於違背職務之行為，與丁○○期約賄賂及公務員登載不實之犯行，足堪認定。復敍明丙○○既已與丁○○期約朋分利潤以為賄賂，而貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約賄賂罪，僅須行賄者與受賄者間相互約定將來給予賄賂或不正利益之意思表示合致，犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須確定為必要，是縱丙○○、丁○○尚未言明賄賂之金額、交付時間等細節，亦無解其等期約賄賂犯行之成立。另丙○○要求丁○○將報價金額降低，其原因不一，或是為避免總報價金額過高而遭懷疑均屬可能，且丁○○提供之三家公司報價單上有關雷達測試機之報價，均與當初丙○○、丁○○二人商議之三百萬元相當（分別為每台三百萬元、三百十萬元、三百二十萬元），並未損及其等期約朋分之利潤，自無僅因丙○○曾告知丁○○將報價金額降低，或其後經核定之實際底價金額若干，即推翻前開事證，而為有利丙○○、丁○○之認定。再後續參與採購案投標之三家廠商，是否與丁○○原先報價之廠商一致，亦與其等已該當之前揭犯行無涉。
㈡關於原判決事實丁○○、甲○○共同期約賄賂及乙○○違
背職務期約受賄部分：原判決以乙○○供承其為中科院地面雷達組技勤小組技術員，並參與上開「旋轉接合器等二項採購案」之審標作業，協助本採購案申購單位代表暨審標人員李楠山審查投標廠商之商品規格之事實，業經證人即負責審標人員之李楠山證述屬實。又本採購案係由佳希企業有限公司（下稱佳希公司）、江軒公司、愈勝企業股份有限公司（下稱愈勝公司）、勝利工業有限公司（下稱勝利公司）、愛佩斯國際有限公司（下稱愛佩斯公司）、瀚英電子股份有限公司（下稱瀚英公司）、震謙企業股份有限公司（下稱震謙公司）等七家公司參與投標，於九十二年六月二十六日下午三時許開標時，愈勝公司、愛佩斯公司、瀚英公司及震謙公司經審標後認為規格不符，而由佳希、江軒及勝利等三家公司進行比價程序後，江軒公司以一千八百九十九萬九千五百元最低價決標等情，有中科院設施供應處採購開標／決標／流標／廢標紀錄表在卷可稽。又甲○○於「旋轉接合器等二項採購案」開標前一日，與乙○○以電話聯絡時，已告知其查知該採購案共有七家廠商投標，而其本身係以佳希、江軒、愈勝等三家廠商名義參與投標，並以江軒公司為最低價標，請託乙○○於協助審標時，如能將其他四家參與競標之廠商，均審查為規格不符時，就一併將其所投最低價標之江軒公司亦審查為規格不符，其將可以較高價標之佳希公司或愈勝公司得標，並將與乙○○分享所得利潤，如無法將其他競標之廠商摒除時，因其已經訂貨，即以江軒公司最低價搶標，確保能夠出貨，並與乙○○相約於開標當日之上午見面詳談，乙○○均予以應允，當日隨後丁○○又以電話聯繫乙○○，除討論其他投標廠商之情況外，再次請託乙○○於翌日審標時幫忙，且告知翌日將攜帶審標時之重點資料與乙○○見面，乙○○亦均予以應允，並於翌日開標前與丁○○在中科院五號門停車場見面商談等情，均有乙○○與甲○○、丁○○二人之電話通聯譯文在卷足佐。因認乙○○既為本採購案審標人員之一，於參與執行審標職務前，經由與甲○○、丁○○之電話聯絡，已然知悉甲○○、丁○○就此採購案有違反政府採購法規定，同時以三家公司名義進行投標之情事，竟應允於審標時配合其等以三家公司名義投標之計畫，及事後朋分利潤，並非僅係審標時排除其他競爭廠商而已。乙○○之後於開標日參與執行審標職務時，即隱瞞甲○○、丁○○有借用他人名義投標之情事，致使主持開標之人員無從依法停止開標作業程序，使甲○○、丁○○得同時以三家公司名義參與競標，進而以其等借用名義之江軒公司得標，影響採購案之公正性，認乙○○有對於違背職務之行為，與甲○○、丁○○期約賄賂之犯行，足堪認定。又證人即中科院地面雷達組技勤小組聘任技士童本衡證稱：伊於採購案開標當日家中有事，故下午休假，依慣例由職務代理人乙○○代理前往等語；證人李楠山證稱：伊代表雷達組申購「旋轉接合器等二項」器材，參與此採購案之審規格標，本來請技勤小組負責人童本衡陪伊出席，但開標當天他休假，所以就由他的職務代理人乙○○陪同伊出席等語，並有卷附童本衡九十二年六月二十六日差假紀錄可憑，且無從證明童本衡所稱家中有事，係於九十二年六月二十六日開標當日上午始突然發生，並無法排除其於九十二年六月二十六日本採購案開標日前，已事先請假，並通知代理人乙○○之可能。且依乙○○與甲○○、丁○○間之監聽譯文所示，甲○○、丁○○於本採購案開標前一日，與乙○○電話聯繫時，除請託乙○○於審標時配合外，甲○○並表明：「因為只有你跟李楠山而已，那就一切拜託你了」、「明天我早上就會找你，我會把所有的資料都備齊，每一個細我都會跟你講，然後下午你提早出來好不好」等語，丁○○亦表示：「不好意思，沒有啦，最主要是打電話拜託你明天幫忙」、「明天真的是萬事拜託了」、「明天會把資料早上帶過去給你看」等語，乙○○對於甲○○、丁○○上開請託及相約翌日（即開標日）上午見面詳談、交付資料等情，均予以應允，完全未為任何推諉、或否認其於翌日將參與審標工作之情，甚且於開標日上午，乙○○還主動電話聯絡丁○○，告知因其要去開會而延後相約見面時間至當日中午，絲毫未見有何敷衍應付之情事，足見乙○○、甲○○、丁○○對翌日開標時，乙○○將出席審標一節，已於事前知悉，否則甲○○、丁○○何須大費周章請託乙○○，並相約見面詳談，乙○○又豈會完全未為任何推諉，亦未否認其於翌日將參與審標？是從上開通話內容可知，甲○○、丁○○先後請託乙○○於審標時協助配合，並與乙○○期約賄賂等情，甚為明確。至乙○○與甲○○、丁○○間，有無明確期約賄賂之數額，均無礙其等期約賄賂犯行之認定，為其認定事實所憑之證據及理由。
㈢原判決上揭證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加
論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，丙○○上訴意旨指摘其並無期約；乙○○上訴意旨指摘其無違背職務；丁○○、甲○○上訴意旨指摘其等不知乙○○擔任童本衡之代理人、並無期約、其等亦無犯意聯絡云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈣本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。丁○○、甲○○及其辯護人於原審並未請求傳訊證人楊家煌、調查江軒公司之銀行帳戶資料、就鄧仁東所營之伯爵有限公司進口旋轉接合器等資料為調查，且於原審一○一年九月十三日原審行準備程序期日，審判長告知被告、辯護人提出證明答辯要旨內容之證據方法及其待證事實時，並諭知有無其他證據提出，丁○○、甲○○及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第一一四頁）。而丁○○、甲○○迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有應調查未調查之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘，核非合法之第三審上訴理由。
㈤原判決已敘明中科院於九十三年改隸國防部軍備局前，原即
屬「國防部所屬」單位預算下之一級彙編單位（改隸軍備局後為二級彙編單位），並依「國軍預算單位號碼表」配賦原則，該院所屬各所、中心均為「預算支用單位」，負有編製預算、經費結報及主辦會計之權責，有國防部軍備局中科院一○○年八月三十一日備科設供字第0000000000號函可憑，是中科院不論改隸軍備局前後，均屬國防部下轄行政機關。又丙○○為中科院電子戰組薦聘技士，主要執掌為電子戰組專業軟體研發人員，負責大成長晴計畫、博勝專案等，有中科院九十五年三月二十二日曄泓字第0000000000號函在卷可稽，丙○○行為時，為中科院之聘、僱人員，固無法定職務權限，而其業務職掌，亦非採購職務。然丙○○為本件中科院「雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表，而依政府採購法施行細則第五十三條規定，需求或使用單位（即申購單位）有提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定之法定職權；且依中科院八十八年十二月三十日（88）蓮藝字第16217 號令頒「財物勞務暨工程採購商情管理作業程序」、八十九年一月十九日（89）蓮藝字第00731 號令頒「本院財物勞務採購先期規劃及計畫申購階段作業程序」規定，申購單位於標案核定前，需提供商情資料，且為審標人員之一，需派員參與開標、決標程序，並協助審查廠商履約能力相關資格文件、報價、規格、數量、同等品分析等事項，有中科院一○一年十一月十九日備科計品字第0000000000號函在卷可稽。且證人饒美亮亦證稱：
丙○○為本件採購標案之申購人，負責詢價及填製「商情分析表」等情；本件採購標案於開標時，亦由丙○○代表申購單位出席，並執行投標廠商規格審查之職務，有廠商出價紀錄表、同等品（功能、效益、標準及特性）分析表在卷可佐。足見丙○○就本件中科院採購標案，確有執行提供商情資料、參與審標程序之法定職務權限，亦即丙○○為本件「雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表，依上開政府採購法施行細則第五十三條及中科院內部命令等相關法令規定，於本件採購標案之商情提供、審標部分授予公權力之行使，參與屬於公共事務之上開採購標案之作業程序，具有法定職務權限，當屬修正後刑法第十條第二項第一款之「授權公務員」。另乙○○為中科院地面雷達組技勤小組技術員，負責執行申編裝備零組件之國家料號、編制裝備料件表、協助查詢有關裝備零組件規格、商源等資訊，供研發人員研究等業務，有中科院一○○年八月三十一日備科設供字第0000000000號函在卷可稽。是依乙○○之業務職掌，固無採購之職務，且其行為時，為中科院之聘、僱人員，亦無法定職務權限，然乙○○參與本件中科院「旋轉接合器等二項採購案」之審標作業，並實際進行審標工作，為審標人員之一，而依政府採購法第五十一條規定，機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。政府採購法施行細則第五十條第四、六項復規定，承辦審標之人員，必要時得協助開標、比價、議價或決標。是審標人員除得審查廠商投標文件外，並有協助開標、比價、議價或決標之法定職務權限。乙○○既為本件「旋轉接合器等二項採購案」之審標人員之一，依上開政府採購法第五十一條、政府採購法施行細則第五十條規定，於本件採購標案之審標、開標、比價、議價或決標部分授予公權力之行使，參與屬於公共事物之上開採購標案之作業程序，具有法定職務權限，當亦屬修正後刑法第十條第二項第一款之「授權公務員」。原判決所為論述，俱於法無違，丙○○、乙○○上訴意旨就此原判決已明白論斷之事項，重為爭執，並自行解釋法律，自非適法之第三審上訴理由。
㈥按刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所
為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。證人李楠山已證稱：承辦人當場把投標廠商之規格給伊，由乙○○看一部分，伊看一部分，原則上伊是請乙○○看偏重電信規格部分，基本上伊等是分工等語。是乙○○就投標廠商之商品電信規格部分，確能提供實質意見予李楠山，縱非其決行之事務，然其有實質參與審標工作，仍屬審標人員之一。再投標廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，為政府採購法第五十條第一項第三款所明定。證人李楠山亦證稱：一個人以數家廠商進行投標並不符合規定，假如伊知道確實有上開情形，伊會當場反應等語。乙○○既實質參與審標作業，而屬本件採購案審標人員之一，其於開標日執行審標職務時，知悉甲○○、丁○○有違反政府採購法借用他人名義投標，依法應停止開標之情事，自應告知主持開標人員，始得以依法停止開標或決標予該借名投標之廠商，此為其協助開標、決標之職務範圍內所應為，竟因已與甲○○、丁○○期約賄賂，於開標時故意隱瞞此情，繼續協助完成審標作業，致使主持開標之人員無從依法停止開標作業程序，進而使甲○○、丁○○借用名義之江軒公司得以得標，致該採購案喪失公正性，影響其他投標廠商及公共利益，其顯有應作為而不作為之違背職務行為之情事。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之首開說明，難謂有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違誤。
㈦按貪污治罪條例第十二條規定，犯該條例第四條至第六條之
罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑；是符合情節輕微及所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下之二要件，始得依該條規定減輕其刑。本件原判決已於理由欄說明：「丁○○、甲○○為圖私利、以原判決事實欄所示不正方法，多次參與中科院採購案，破壞政府機關辦理採購案之公正性，嚴重影響其他投標廠商及公眾之利益，又對相關公務員行求、期約賄賂，所為至無可取，而丙○○、乙○○依法令從事於公共事務，不思廉潔自守，竟與廠商期約賄賂，影響機關採購預算及損害辦理採購案之公正」（見原判決第五五至五六頁），是原判決已認定丁○○、甲○○、丙○○、乙○○之犯罪情節不符上開規定之「情節輕微」要件，即使其等所行求、期約之不正利益在五萬元以下，亦不能依該規定減輕其刑，原判決未依該條減輕其刑，雖理由欄未為說明，尚嫌簡略，但既不影響判決本旨，尚難以此謂原判決有不適用法則之違誤。丁○○、甲○○上訴意旨指摘原判決就本案相關採購案，所為期約賄賂之財物或利益若干，恝置未論，亦非合法之第三審上訴理由。
㈧至上訴人等其餘上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，
或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人等就期約賄賂及丙○○另對公務員登載不實部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。至丁○○、甲○○牽連犯借用他公司名義投標部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，其牽連犯期約賄賂（行賄）重罪部分之上訴既不合法，無從為實體上審理，則借用他公司名義投標之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
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