最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二二三號上 訴 人 許碧誠
華明雄上 列 一人選任辯護人 孫銘豫律師上 訴 人 施耀宗選任辯護人 陳偉芳律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認上訴人許碧誠、華明雄、施耀宗（下稱上訴人三人）共同受囑託而殺人，及非法持有槍枝、子彈之犯行均明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重均論處上訴人三人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。固非無見。
惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決關於
1 、認定華明雄於民國九十七年十月九日曾偕同華采慧勘查案發地點（即華采慧於同年月十三日被槍擊之地點），主要係以其二人之行動電話基地台所顯示之位置為據（見原判決第二一頁，理由貳、四之〈一〉）。然案發地點，華采慧之行動電話基地台位置，係在桃園縣大園鄉（下○○○鄉○○○路○○○○○號五樓頂；而九十七年十月九日華采慧之行動電話基地台位置，最遠在大園鄉沙崙村一鄰四十六巷十七號四樓頂，華明雄之行動電話基地台位置，最遠則○○○鄉○○路○段○○○號四樓，並不相同，況依卷附桃園縣政府警察局大園分局偵辦華采慧槍擊命案現場附近基地台位置圖（見偵卷三第六一頁）顯示，槍擊地點距離前○○○鄉○○路之基地台位置，尚有八‧六公里等情，此為原判決所是認（見原判決第二一頁）。而依前揭警製位置圖記載該距離之車程，尚需十九分鐘（見偵卷三第六一頁），如果無誤，原判決認該兩地距離，開車不消幾分鐘即可抵達云云（見原判決第二一頁倒數第九至八列），與該卷內資料似有未合，難認有據，則能否僅憑華明雄、華采慧之行動電話基地台位置，曾出現在大園鄉，即認其二人係至案發地點勘查，尚非無疑。 2、認定本件涉案槍枝取得之經過，係援引證人黃國峻於警詢時供稱：「另外在九十七年十月間某日晚間……，施耀宗打電話給我約我在板橋市（按原台北縣板橋市，已改制為新北市板橋區，下同）中山路與板新路口『85度C 咖啡店』見面，那天他跟我講他有急事，要向綽號『阿漢』之男子取得『二用』東西，他一直打電話給『阿漢』都沒有接，我們又在『85度C 咖啡店』等了一至二小時，然後他就用他所有的黑色喜美休旅車載我至板橋市○○街，尋找綽號『阿漢』是否有在家裡，但是並沒有找到『阿漢』，施耀宗就載我回板橋四維路的住家」、「（前述供稱『二用』東西係為何物？）就是二把槍械」等語（見偵卷二第一七六頁）。及證人黃詩翰於警詢時供稱：「於九十七年約夏天時季（正確時間已不清楚）的一天晚上，被告施耀宗打電話給我說，叫我去向綽號『阿肥』男子拿他之前寄放的東西（該東西之前有聽被告施耀宗說過為槍枝），被告施耀宗有交待（代）綽號『阿肥』說：『ㄚ翰會過去跟你拿』，所以被告施耀宗叫我先與綽號『阿肥』聯絡，約於當晚二十二時、二十三時左右，被告施耀宗叫我先騎機車去新北市○○區○○街○○○○○○○號綽號『阿肥』的租屋處樓下，取得一個黑色手提袋，後來我將該手提袋拿○○○區○○路與板新路口的一處『85度C 咖啡店』前在被告施耀宗的車上交給他，當時他有將黑色手提袋打開，我有看到一把黑色的手槍」等詞（見偵卷二第二九一、二九二頁）。並參酌施耀宗使用之行動電話，其通聯基地台位置，於九十七年十月十二日二十二時一分二十六秒許至二十三時三十九分五十二秒許止，均○○○區○○路，其後翌日（十三日）凌晨零時一分三十秒許，再移動○○○區○○路之情事相符等情。資為施耀宗於九十七年十月十三日凌晨三時二十八分許，在台北縣三重市（已改制為新北市○○區○○○路○段、三和路二段附近之約定地點，自黃詩翰取得可發射子彈具殺傷力之黑色手槍，華明雄、許碧誠即自施耀宗取回手槍之時起，共同非法持有該槍枝之主要論據（見原判決第二四至二七頁）。然依其援引證人黃國峻、黃詩翰於警詢時證述，關於：⑴、取槍時間：黃國峻稱係在九十七年十月間某日晚間；黃詩翰則說是於九十七年約夏天時。⑵、槍枝數量：黃國峻稱係要取二把槍械；黃詩翰則說是一把黑色手槍。其二人所述已屬有別。況卷查依第一審勘驗黃詩翰之警詢錄音光碟，其陳述向「阿肥」取槍之經過，係稱：「（他〈指施耀宗〉來載你？）沒有，後來，他說『你先跟他（指阿肥）聯絡』，我說，『好』，我先打給他們，結果，那天他們在花蓮，他們說他們十點或十一點才會到台北，因為他們六、七點回來，他們說他們是開車……。我再跟他〈指施耀宗〉講他們晚一點才會回來，他說好……」「（你那天有去？）有，後來，差不多十點或十一點。」「（當天晚上十點？）差不多。」「（結果呢？）他們打來說『他們很累』，他們說『啊那個誰，不是說要拿嗎，那不就快一點』，我說『等一下，我在等他』，他們就再打給阿宗〈指施耀宗〉的樣子，阿宗就打來說『你先去，等一下我們約在……』」「（那時候阿宗已經在那邊等了嗎？）那時候我到了，他差不多三分鐘才到。」等語（見第一審卷二第一五○頁背面至第一五二頁）。此與證人黃國峻所稱施耀宗一直打電話給「阿漢」都沒有接，其等在「85度C 咖啡店」等了一至二小時，施耀宗開車載其至「阿漢」住處尋找「阿漢」未果等情，顯然有異，是否為同一之事，亦非無疑。上開部分實情如何，尚欠明瞭，因與上訴人三人被訴犯罪之成立與否至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。（二）、本件檢察官起訴事實指稱：「華明雄、許碧誠、華采慧三人乃謀議以槍決之方式結束華采慧生命，並編導成遭人槍殺之假象，以欺瞞保險公司。謀定後，許碧誠、華明雄隨即夥同華明雄於九十年間因營造工程而認識之友人施耀宗共同基於幫助自殺之犯意聯絡，推由華明雄、施耀宗負責找槍手，並以（新台幣，下同）五百萬元僱得某年籍姓名不詳之成年男子為槍手……」等情。且說明上訴人三人與槍殺華采慧之成年男子間有共同犯意之聯絡，而由槍擊華采慧之該成年男子實行犯罪行為等旨，並援引秘密證人A1（人別資料詳卷）於偵訊時之證言，以證明開槍射殺華采慧之槍手係由華明雄物色，且先行給付槍手一百萬元，餘四百萬元待華采慧死訊見報後再付等情（見本件起訴書第二、
六、二五、二六頁）。原判決則認定華明雄、許碧誠共同基於受華采慧囑託而殺害華采慧之犯意聯絡，推由華明雄尋覓槍手槍殺華采慧，許碧誠承諾於華采慧死後，以獲賠之保險金支應其等之各項債務，並於華采慧出發之後，連續撥打電話急著尋找華采慧，假意擔心華采慧安危，並向警方謊稱華采慧遭人跟蹤，掩飾華采慧自殺之真相。華明雄旋於九十七年九月初，以不詳代價僱請有犯意聯絡之施耀宗擔任槍手，而由施耀宗下手實行槍殺華采慧等情。原審就檢察官起訴書所指上訴人三人推由不詳姓名之成年男子非法持有槍、彈，及由其實行槍殺華采慧之犯行，攸關上訴人三人犯罪構成要件之事實部分，並未為必要之調查，又未於判決內說明其為前述不同認定之理由，有調查未盡及判決理由欠備之違誤。（三）、行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰。原判決理由欄雖說明：施耀宗非法持有槍、彈，及受囑託而殺人，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈罪，及刑法第二百七十五條第一項之受囑託而殺人罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷等旨（見原判決第四十、四一頁）。惟其事實欄僅記載：「華明雄旋於九十七年九月初，以不詳代價僱請有犯意聯絡之施耀宗擔任槍手。」「施耀宗於九十七年十月十二日下午至晚間，密集以電話指示黃詩翰取回其所寄藏之具殺傷力改造手槍一支」「施耀宗另於不詳時、地取得具殺傷力制式子彈一顆……」等情（見原判決第
三、四頁）。關於施耀宗究係先已持有槍、彈，嗣始起意以其所持槍、彈殺害華采慧，抑係因受囑託，為殺華采慧始取得槍、彈而持有之？原判決並未於事實欄明白認定，亦未於判決理由詳予說明，事實尚屬不明，其適用法律是否正確，本院無憑判斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十三 日
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