最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三二七號上 訴 人 高志鵬選任辯護人 薛松雨律師上 訴 人 姚糧鈿（原名姚昇志）選任辯護人 吳梓生律師
鄭志誠律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年六月十一日第二審更審判決（一００年度重矚上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三九四六、四三五三、四五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人高志鵬為立法院第六屆立法委員，負有制定法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，同時擔任該屆第五會期財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第
1 項第4款（起訴書誤載為第6款）規定，負責審查財政政策及有關財政部等相關單位掌理事項之議案及人民請願，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家機關且具有法定職務權限之人員。上訴人姚糧鈿（原判決仍依原名載為姚昇志；與高志鵬下稱上訴人二人）自民國95年7 月起，受聘為高志鵬之國會助理，負責協助問政、法案審查及處理人民陳請等業務。91年7 月間，財政部國有財產局（已調整為財政部國有財產署，下稱國產局）中區辦事處（已調整為中區分署，下稱中區辦事處）將台中市○○段○○○○ ○號之國有非公用市場用地（下稱涉案土地）委託凱榆股份有限公司（下稱凱榆公司）經營，轉由有限責任太平果菜運銷合作社（下稱太平合作社）繼受經營，並獲台中市政府核准獎勵投資興建市場經營。於95年
6 月間，東豐閣股份有限公司（下稱東豐閣公司）實際負責人謝聰烽與陳朝雄、綽號「阿德」之羅朝永（業經不起訴處分確定）、曾俊雄（下稱謝聰烽等4 人）共同協議，擬向中區辦事處申請承租價購涉案土地，俾轉售牟利。嗣東豐閣公司獲准繼受上開委託經營權後，向中區辦事處申請承租涉案土地。經中區辦事處數度函詢台中市政府意見，未獲明確答覆。謝聰烽等4人為免委託經營契約期限屆滿（96年7月21日）而喪失獎勵投資資格，同意以新台幣（下同）1 千萬元代價請託姚糧鈿，轉藉由高志鵬向國產局遊說，以達承租價購之目的。姚糧鈿以立法委員高志鵬國會辦公室名義將東豐閣公司申請承租涉案土地資料傳真予國產局，轉由中區辦事處以東豐閣公司未依都市計畫法第53條向台中市政府申請核准投資為由，註銷承租申請案。謝聰烽等4 人再次申請承租，並由姚糧鈿於96年1 月底某日，向高志鵬轉達綽號「阿德」央請其出面向國產局遊說承租價購涉案土地，事成之後，會以「政治獻金」支付報酬。高志鵬允諾後，親自向（前）國產局副局長蘇維成遊說，並由姚糧鈿解說細節，迨蘇維成研究後，電話告知姚糧鈿承租案可行，要求中區辦事處報局處理。謝聰烽等4 人獲悉上情同意支付報酬後，並由羅朝永攜帶內容為「茲同意辦理台中市○○段（市○○○000 地號，代辦費新台幣1 仟萬元整，分二階段支付，第一階段（即簽訂租約時）支付新台幣150 萬元整；第二階段（即價購）完成時，同時付清」之承諾書，北上轉交姚糧鈿收執（實則姚糧鈿向高志鵬表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250 萬元）。嗣中區辦事處研擬不同意依都市計畫法第53條規定辦理出租之意見函報國產局。姚糧鈿趁機要求謝聰烽等4人提高第一階段報酬金額為200萬元，經謝聰烽等4 人同意，並附帶要求不拆除地上物。高志鵬被告知上情後，於96年3月13 日上午，在立法院會議室，當面向（前）國產局局長郭武博遊說，並由姚糧鈿轉達具體請託內容。嗣國產局於96年4月4日以台財產局管字0000000000號函中區辦事處表示：東豐閣公司可依都市計畫法第53條規定申請承租，並免拆除地上物等內容，中區辦事處依上開函文旋與東豐閣公司簽訂涉案土地之租賃契約書。姚糧鈿收受200 萬元賄賂後，其中100 萬元償還本身債務，並以「南投阿德」政治捐獻之名義，將其中50萬元賄賂交給不知情之國會助理林倖如轉交國會助理董德堉，用以支付高志鵬之競選費用，並於一星期內之某日，轉知高志鵬上情，姚糧鈿仍留50萬元供己使用。謝聰烽等4 人認涉案土地上之獎勵投資公共設施既無庸拆除應屬已興建完成，應可價購，乃透過姚糧鈿以立法院高志鵬委員國會辦公室函檢附東豐閣公司申請讓售涉案土地之相關文件寄送中區辦事處，因遲無下文，姚糧鈿向高志鵬表示綽號「阿德」允諾涉案土地完成價購後，會以「政治捐獻」名義給付250萬元作為報酬，高志鵬遂於96年6月29日、同年7月16 日邀請郭武博、中區辦事處（前）處長廖蘇隆及東豐閣公司代表協調，因涉案土地之公共設施建蔽率明顯不足，難謂完成多目標使用投資計畫，高志鵬希望中區辦事處能洽台中市政府解釋涉案土地上之現有地上物是否屬已依核准之投資計畫興建公共設施完竣之疑義，國產局乃於96年7月16 日發函要求中區辦事處轉洽台中市政府釋疑等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論高志鵬以共同公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑7年6月；論姚糧鈿以共同非公務員與公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑1年8月，並為附條件之緩刑宣告；及二人均為相關從刑之諭知。固非無見。
二、惟按：
㈠、憲法第2 條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」依憲法本文之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖歷經多次修憲，惟憲法第62條、第63條規定，立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權；立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權，並依憲法增修條文第3條第2項第1 款規定，有質詢權、邀請備詢權。又立法院組織法第2 條規定：立法院行使憲法所賦予之職權，其職權之行使，另以法律定之。依立法院職權行使法規定，立法院行使之職權包括：議案審議、聽取總統國情報告（本案行為時，尚無此規定）、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權。從而，立法委員代表人民行使憲法賦予立法院所行使之職權，俾貫徹代議民主之政治結構，並善盡民意機關之職責，發揮權力分立與制衡之機能。又立法委員為維護國會尊嚴，確立倫理風範及行為準則，健全民主政治發展，並依國會自律原則，於88年1月12日（91年1月25日修正），參照英、日、美、澳、德等國立法例自行訂立「立法委員行為法」（於88年1 月25日公布；另遊說法於96年7月20日制定，同年8月8 日公布，自公布後1 年施行），以規範立法委員共同之行為準則。
觀諸該法之內容包括明確界定立法委員關係人之範圍；立法委員代表人民行使立法權之最高原則、從事政治活動之倫理準繩及應負之政治責任；違反理性問政及維護議場、會議室秩序之送交紀律委員會議處；立法委員不得兼任公營事業機構之職務；立法委員待遇支給之標準；立法委員行使職權受他人強暴、脅迫等，得有受治安機關保護之規定；立法委員在遊說法制定前，受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受；立法委員非依法律，不得收受政治捐獻；立法委員應堅守利益迴避原則、立法院紀律委員會得主動調查利益迴避之議案；立法院紀律委員會審議懲戒立法委員之程序及處分內容等等規定可知，「立法委員行為法」僅係立法委員義務與基本權利、利益迴避、倫理基本規範等概括性抽象法律，性質上屬陽光法案之一環，並非與立法委員執行職務有直接關係之法令，且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括「遊說」在內。本件涉案土地位於台中市，屬國有非公用市場用地，依國有財產法第9 條「財政部承行政院之命，綜理國有財產事務。財政部設國有財產局，承辦前項事務；其組織以法律定之。」又依上訴人二人行為時（即102年12月25 日修正發布前）國有非公用不動產出租管理辦法第2條第2項「本辦法所稱出租機關，為財政部國有財產局所屬分支機構。」國有非公用不動產讓售作業程序（102年 12月31日修正發布前）第2點第1項「國有非公用不動產讓售作業，以本局所屬分支機構為承辦單位（以下簡稱出售機關）。」等規定，職掌涉案土地之出租讓售之權責機關，為財政部所屬國產局分支機構（即中區辦事處），與身為立法委員之高志鵬依憲法、憲法增修條文、立法院職權行使法所賦予之職權無涉，而中區辦事處決定出租讓售涉案土地與否，亦非高志鵬本於上下隸屬關係（如後述理由二之㈡），基於立法委員之法定職權所能發揮之體系上實質影響力所及。依原判決認定之事實，上訴人二人雖接受謝聰烽等4 人委託，先後接觸蘇維成、郭武博，並協調有關中區辦事處出租讓售涉案土地予東豐閣公司等事宜，姚糧鈿因此收受謝聰烽等4 人交付200萬元報酬，其中50 萬元轉交高志鵬等情。然身為立法委員之高志鵬，受人民委託對政府遊說，乃代議民主政治制度所衍生之爭取選民選票方法之一，縱高志鵬上開所為符合立法委員行為法第15條規定之遊說，並因此遊說行為收取對價而違反立法委員行為法第16條之規定，除應依立法委員行為法相關規定移付立法院紀律委員會審議懲戒外，能否因此即謂高志鵬上開「遊說」行為，屬於憲法所賦予立法委員得行使之職權，而論以對於職務上之行為收受賄賂罪，非無斟酌審究之餘地。乃原判決就此未詳予究明，遽論上訴人二人以前揭罪刑，其適用之法則即有可議。
㈡、貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪，其所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂；至同條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，其所謂「職務上之行為」，則指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言；二者不容混淆。苟具有公務員身分之被告，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，而該被告之公務員為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職權上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者，應屬得否論以圖利罪之範疇。此與不違背職務收受賄賂罪之上級公務員，其所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為者，有所不同。本件原判決認定上訴人二人有上開理由一所載受謝聰烽等4 人請託，以高志鵬為立法委員之身分，遊說郭武博、蘇維成，欲達承租價購涉案土地等之行為。倘屬無訛，因高志鵬與承辦涉案土地出租讓售事務之公務員間，並無上下隸屬關係，縱不能成立不違背職務收受賄賂罪，然應否論以第一審所論處之貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪，仍應詳加說明論斷。原判決僅就本件涉案土地承租價購案中之承租部分，並未涉及違法加以說明（見原判決第51至59頁）。但關於價購部分，因其地上公共設施建蔽率明顯不足，難謂已完成多目標使用投資計畫，業經中區辦事處處長廖蘇隆表明，既為原判決所是認（見原判決第8至9頁、第46頁），則涉案土地是否符合行政院76年1 月21日台（76）財字第1230號函示「已依核准之投資計畫興建公共設施完竣」之申購條件？若不符該條件而准予讓售，有無違背法令？上訴人二人倘明知其違背法令，仍一再向相關單位遊說協調，則其二人有無利用立法委員之職權機會或身分而為影響？其等就涉案土地承租價購案之關說或遊說行為，與謝聰烽等4 人約定報酬，並已收取部分數額，是否該當於圖利罪之構成要件？均尚非全無疑義。原判決未詳加調查釐清，並說明其論斷之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。
㈢、以上或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 徐 昌 錦法官 黃 瑞 華法官 李 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 六 日
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