最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三七六號上 訴 人 唐家鴻選任辯護人 洪耀臨律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年一月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一一四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第八二九九號、一○○年度少連偵字第七五號、一○一年度偵字第六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑上訴人於偵查時坦稱知道一個嬰兒被丟掉，應會遭遺棄致死，且將嬰兒丟棄在案發現場，應不會有他人看見等語，據以判斷上訴人應有殺害嬰兒之決意或直接故意。但上訴人前開供述，均係依據其在案發後經冷靜數日之認知所為，並非上訴人於行為當時之想法，是原審關於此部分之論斷，應已違背故意與行為應同時存在之原則，自屬違法。㈡、上訴人於警詢及偵查時均供陳欲「棄置」、「丟掉」翁○淨（民國000年生，案發時為十四歲以上未滿十八歲之少年，另案經判刑確定）甫生產之男嬰，而非要「殺害」該男嬰，是上訴人始終強調其在著手實行本件犯罪時，係基於遺棄而非殺人之犯意，原判決卻變更起訴法條，論上訴人以殺人罪，亦有違誤。㈢、刑法第十三條第二項之不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言，亦即存有「認識」及容任發生之「意欲」。本件上訴人於實行犯罪時，對於翁○淨甫生產之男嬰將發生死亡之結果，主觀上並未存有「認識」及容任發生之「意欲」等要素，與殺人罪之主觀構成要件並不該當，原判決卻以事後第三人之客觀立場，誤認上訴人具有殺人之不確定故意，顯難認為適法。㈣、原判決既認上訴人與翁○淨共同決定丟棄男嬰，是上訴人與翁○淨應係基於遺棄而非殺害男嬰之犯意聯絡，至翁○淨自行將裝置男嬰之紅色塑膠袋打結一事，應未包括在上訴人與翁○淨之前揭犯意聯絡內，原判決遽認上訴人與翁○淨應成立殺人罪之共同正犯，洵屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人共同犯殺人（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑五年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人與翁○淨均供陳其等係共同決定丟棄男嬰，放置男嬰之紅色塑膠袋亦係上訴人所提供，且係由上訴人騎乘腳踏車搭載翁○淨，攜帶內置前開男嬰塑膠袋之無拉鏈手提袋，外出欲丟棄該男嬰，嗣因翁○淨身體不適，乃在屏東縣屏東市○○路「玉皇宮」附近之某公園休息，而由上訴人獨自攜帶該手提袋，前往附近某空地將之丟棄於草叢內等語，如何之堪認本件上訴人在行為時，已知悉翁○淨於以塑膠袋包裝男嬰後，即將該只塑膠袋打結等情，並有利用該情以遂行其與翁○淨共同丟棄、殺害該男嬰之犯行；上訴人就本件殺人犯行，如何之與翁○淨有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；上訴人諉稱其不知翁○淨在前開塑膠袋打結之事，其所為僅該當遺棄致死罪，而非殺人罪云云，如何之與事實不符，而不足採憑。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以甫出生之嬰兒甚為嬌弱，需人費心照顧，且長時間將嬰兒之頭部罩入密封之塑膠袋中，會造成嬰兒窒息死亡，此為一般稍具常識之人所應知悉之事理，而依卷附年籍資料，上訴人於本案發生時，已年滿十九歲，復為高職肄業，對上揭事理當無不知之理，其於偵查時又坦陳已知如將嬰兒丟棄，該嬰兒將因而致死，卻仍提供塑膠袋，並推由翁○淨將男嬰置入該塑膠袋中，且任由翁○淨在該塑膠袋打結，以阻絕空氣進入及防止男嬰逸出，復將該男嬰攜出丟棄，據謂上訴人於為前揭行為時，確有殺害該男嬰之決意；另以依憑卷附第一審勘驗筆錄及現場照片顯示，本件上訴人丟棄男嬰地點，係不易為人發現且位置偏僻之處所，上訴人於偵查中又供陳將男嬰丟棄該處，應不會被人看見，參酌前開所述各情，論斷上訴人確有殺害男嬰之直接故意。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、原判決係認定上訴人自始即係基於殺害男嬰之直接故意（確定故意），而著手丟棄男嬰等情，上訴意旨㈢指原判決誤認上訴人具有殺人之不確定故意云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 二 日
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