最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四八八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 田臨文選任辯護人 楊商江律師
徐國勇律師任鳴鉅律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月十八日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三五九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告田○文（下稱被告）上訴意旨略以：
㈠、原審認定被告偽造申維森○○ （英文名：VINCENT WEIHSINSHEN，美國籍，中文原名：沈○新，下稱申維森○○）名義之買賣契約書及認證請求書之行為，係犯刑法行使偽造私文書罪，嗣又持該偽造之買賣契約書至台北市大安地政事務所辦理所有權移轉登記之行為，時間緊接，衡情應係同一事實之移轉登記行為，而觸犯二罪名之想像競合犯或繼續犯或集合犯，應論以一罪。原判決竟論以二罪併罰，有適用法則不當之違法。㈡、證人即民間公證人盧○輝、楊○國既稱有核對持申維森○○美國護照資料正本之人與護照上之照片及資料相符，可見民國96年8月9日係申維森○○親自辦理認證。原審對此有利被告之證言何以不足取，未於理由中說明，又未詳查審究，遽認被告與不詳姓名之成年男子有行使偽造私文書犯意聯絡，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又盧○輝、楊○國雖在第一審指證前去辦理認證之人非申維森○○云云，然證人二人指證之日期，距辦理認證之時已相隔二年餘，申維森○○體型已有變更，證人二人之證詞應不足採。且縱有不詳姓名之成年男子，亦有可能係與申維森○○或其母徐○珠有犯意聯絡，因申維森○○自稱護照未遺失，可見持申維森○○護照前往認證之人與被告無關係。且申維森○○陳稱在公證人處做成認證之96年8月9日當日，伊人在美國之詞與其護照有入境資料不符，其供述已有不實，而徐○珠亦有不誠實之個性，二人在此之前既已有移轉本案房地（即坐落台北市○○區○○路○段○○號建物及其基地即台北市○○區○○段0○段
000 號土地，下稱本案房地）之通謀虛偽意思表示，實不足以使人產生本案為被告所為之確信。又證人即代書藍○傳證稱：「這個契約的內容是正大地政士事務所所處理的」等語，而依卷附之本案房地契約製作人確係正大地政士事務所所製作，足證本案房地登記契約書顯非不詳姓名之成年男子所偽造，原判決竟認被告與不詳姓名之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，即有認定事實不依證據、判決理由不備及採證違法之違誤。㈢、申維森○○曾對被告提起民、刑事訴訟多件，有關民事訴訟部分，均經第一、二、三審判決申維森○○敗訴，被告曾聲請法院調閱民事卷宗以資證明被告清白，原審竟疏未調閱調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決對於被告犯罪地點在何處，被告為何有「申維森○○」之印章用以盜蓋，此攸關被告犯罪地點、方法、態樣以及適用法律有關之事項。且申維森○○並不否認其印文之真正，則自應由告訴人及公訴人證明「盜蓋」之事實，否則即應為被告有利之認定。原審對此未調查審究，竟以不詳處所偽造文件及盜蓋印章認定被告犯行，即有違法。㈤、原審對證人許○亞、謝○葉、陳○光之證詞，未予採酌又未於理由中敘明不採納之理由，有理由不備之違法。而本案爭點在於被告是否有偽造文書，原判決理由稱：「本案應與（予）審酌者厥為前往民間公證人處請求認證者，究竟是否為申維森○○本人？」進而以前往民間公證人處公證者非申維森○○，而判決被告有罪，顯有主文、事實、理由之矛盾，亦有認定事實不依證據之違法。㈥、台灣高等法院一○○年度重上更㈠字第四七號民事判決認定本案房地為新達財務顧問有限公司（下稱新達公司）所有，徐○珠及申維森○○自始至終皆非本案房地之所有權人，本案房地由申維森○○處移轉至新達公司名下，係物歸原主，合乎所有權歸屬狀態，並無損害可言，與偽造文書之構成要件不合。民事判決既認申維森○○非本案房地之真正所有權人，又出具授權書授權其母徐○珠全權處理，足證被告辦理本案房地所有權移轉登記，並無不合。原審採用對被告不利之台灣高等法院九十九年度重上字第一二二號民事判決，未於理由中論述，有認定事實未依證據及理由不備之違法。㈦、94年9 月16日徐○珠因病請被告擔任台盛建築經理股份有限公司（下稱台盛公司）董事長，此時新達公司負責人仍為徐○珠，並指示證人郭○玲以新達公司代表人身分擔任台盛公司董事，足證郭○玲係徐○珠所僱用之員工，而非被告僱用。又藍○傳於第一審均未提及係被告叫伊去辦買賣認證及所有權移轉登記等語，足證應非被告交代藍○傳去辦理。豈料藍○傳在原審最後言詞辯論期日竟供稱：係被告交代藍○傳辦理之言，核與其在第一審所為證言前後不一，究竟何者為真？原審均未詳查究明，亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、由申維森○○所稱：如果徐○珠沒辦法自行打電話，會請安娜或由伊代處理等情。可證徐○珠在96年5 月19日後之臥病期間，仍可請外勞安娜或申維森○○代撥電話與外界聯絡，進而主導處理公司事務。原判決以與事實不相適合之證據，認定徐○珠無法主導處理公司事務，其採證有矛盾之違法。㈨、原審以徐○珠在第一審法院九十七年度家護字第一九四號案接受家事法官訊問時，筆錄記載「徐○珠意識清楚，對答如流」，而認郭○玲之證述不實。惟前開家護案卷內台北市政府警察局內湖分局97年3 月24日員警工作紀錄簿記載：徐○珠表示願由看護工許○亞來照顧他於病房內之生活照料部分。足證徐○珠在家事法官製作筆錄時，已有幻覺，神智不清，且該案家事法官對癌症末期臥病在醫院治療之病患，製作訊問筆錄，應請專業醫師到場，先確定其精神狀態，再製作訊問筆錄，故其製作之筆錄顯無證據能力。原審以該無證據能力之筆錄做為認定徐○珠當時神智清楚之證據，所採之證據前後矛盾。且前開證據，原審於審理時，均未提示被告予辯解之機會。判決理由既認徐○珠病危，於95年5月以後已無可能再綜攬主導公司事務，至97年4月29日徐○珠病情更危急時，竟又認定徐○珠神智清楚，判決理由前後矛盾。㈩、申維森○○另案告訴被告偽造文書案，法院將申維森○○之中英文簽名與其在台灣台北地方法院99年審理期間當庭書寫之簽名、及申維森○○初領國民身份證申請書、花旗商業銀行信用卡申請書、簽帳單等之簽名送法務部調查局鑑定，鑑定結果筆跡筆劃特徵不同，但申維森○○為達勝訴目的，其為鑑定所為之簽名已有造作之嫌，且台灣高等法院檢察署檢察官九十九年度上聲議字第八四八○號處分書認「上開鑑定書之鑑定結果係以上開2 類筆跡之筆劃特徵不同，並非直接認定非由聲請人（即告訴人）所簽」，「聲請人雖否認上開新達公司95年2月3日、95年1月6日及96年6月4日之股東同意書上之聲請人簽名係其所為，然卻不否認印章係真正，查該印章係徐○珠所刻及使用，以及95年2月3日之股東同意書上仍有徐○珠之簽名，堪認徐○珠有同意該份股東同意書所為之移轉股份事項，且既然涉及聲請人，理應由徐○珠為聲請人簽名及用印較符常情，且經比對上開三份股東同意書之中文簽名部分，其筆跡筆劃特徵相似度高，似係同一人所為，並參諸前揭徐○珠為請被告匯款幫忙和解之條件及保護聲請人之目的而為股東權益之移轉，似相符合」。益證原判決以法務部調查局鑑定做為被告有罪之證據，有違證據法則。、申維森○○將被告在美國出資購買之房屋登記為徐○珠及其共有，經被告提出告訴，業經美國法院判決被告勝訴在案，足證申維森○○為奪取被告之財產，不擇手段。本案亦係申維森○○自導自演，原審不查，竟認係被告所為，有調查未盡之違誤云云。檢察官上訴意旨略以：㈠、原審似僅審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行及被告與被害人之關係等項情狀，而為刑罰之賦科。顯未就本件個案審酌刑法第五十七條第二款、第四款、第六款、第九款、第十款所定事項，更未說明其審酌各該事項之具體情形，已有判決理由未備之違誤。又被告犯罪所得為上億元，卻僅須繳交罰金三十萬元，即可免除牢獄之災，原判決之量刑嚴重失衡，有違比例原則。另本件系爭不動產已被被告設定高額抵押權，告訴人縱能訴請返還，所剩亦僅一空殼子。原審於量刑時並未考量及此，顯未斟酌刑法第五十七條第九款所定犯罪所生之損害，難謂無違法。㈡、楊○國、盧○輝係台灣台北地方法院所屬民間公證人，就本案辦理公證（應係認證），應屬刑法第十條第二項所規定之公務員。楊○國、盧○輝所製作有關本案之認證書即係公文書。原判決誤解公證法第二十四條第二項規定，認民間公證人楊○國、盧○輝非刑法之公務員，適用法則應有未當。且楊○國、盧○輝就本件買賣契約是否真正？有無給付買賣價金等事項？均未能予以審查，即予以登載在認證書上。能否謂被告就此部分不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，亦殊值懷疑，原判決就此部分之適用法則亦有錯誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告係申維森○○之繼父。其明知申維森○○未授權出賣自己所有之本案房地，竟與姓名年籍不詳之成年男子，基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於不詳處所偽造出賣人申維森○○於96年8月9日將本案房地分別以新台幣（下同）407,800元及7,066,000元賣予買受人新達公司之建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書各乙件，並均盜蓋「申維森○○」印章於上述二件買賣契約書後，推由姓名年籍不詳之成年男子於96年8月9日，持偽造之本案房地買賣契約書，冒申維森○○之名向台灣台北地方法院所屬民間公證人楊○國盧○輝聯合事務所（下稱楊○國盧○輝聯合事務所）請求認證，該姓名年籍不詳之成年男子並於認證請求書上偽造「申維森○○」之英文簽名「Vincent Shen」，偽造申維森○○請求就上述買賣契約書予以認證之認證請求書乙份，連同偽造之房地買賣契約書一併向公證人持以行使，使不知情之公證人盧○輝予以認證，足以生損害於申維森○○及台灣台北地方法院所屬民間公證處公證業務之正確性。嗣由被告利用不知情之代書藍○傳於96年8 月28日執上開經認證後之建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書，至台北市大安地政事務所辦理移轉登記予被告為負責人之新達公司，使承辦之公務員將上開不實之買賣移轉事項，於同年9月6日登載於其職務上所掌之建築改良物及土地登記簿上，足以生損害於申維森○○及地政機關就土地、建築改良物管理之正確性等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，就上開部分，改判論處被告共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（量處有期徒刑六月及諭知易科罰金折算標準），就上開部分，依想像競合犯規定，從一重改判論處被告行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（量處有期徒刑六月及諭知易科罰金折算標準）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、被告就其至楊○國盧○輝聯合事務所認證本案房地買賣契約書，及由藍○傳代書持以向地政事務所辦理本案房地所有權以買賣為原因自申維森○○移轉登記予新達公司等情，供承無訛。復經楊○國、盧○輝、藍○傳於第一審審理時證述明確，且有認證請求書、土地及建物所有權狀、土地與建物登記謄本、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書、台北市大安地政事務所異動索引可證。㈡、本案房地買賣移轉契約書是由前往民間公證人處請求認證之人所提出，且該人與本案之出賣人申維森○○並非同一人，業經楊○國、盧○輝證述明確，復依卷附96年8月9日於民間公證人處製作之認證請求書，其上「申維森偉新」之英文簽名，經法務部調查局鑑定結果認與申維森○○親書之英文簽名筆跡筆劃特徵不同，有法務部調查局98年9 月21日調科貳字第00000000000 號鑑定書可稽。申維森○○於第一審及原審上訴審證述：認證請求書背面之英文簽名非其本人親簽，土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書上「申維森○○」之印文，雖係其所有之印章所蓋，但非其本人用印等語（伊長期居住國外，該印章係置於其母徐○珠處，而被告為其繼父），是本件認證請求書上關於出賣人之英文簽名部分與土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書之出賣人部分係屬偽造，且於不詳處所盜蓋申維森○○之印文，再由姓名年籍不詳之成年男子假冒申維森○○之名至公證人處辦理認證。㈢、郭○玲於第一審審理時雖到庭證稱：我是徐○珠的員工，我係接受徐○珠之指示至徐○珠家拿權狀，並找藍○傳代書辦理移轉登記予新達公司，並未將徐○珠要辦理本案房地移轉之事告訴被告或申維森○○云云。惟新達公司自95年2 月14日起即將代表人由徐○珠變更為被告，有有限公司變更登記表可參。又被告於95年3 月10日擔任台盛公司之負責人，郭○玲亦於同日任台盛公司之董事，有該公司董事願任同意書、董事、監察人名冊可憑，被告並以台盛公司負責人身分任命郭○玲為新達公司之法人代表，亦有法人代表指派書可參；復依勞工保險局99年12月1日保承資字第00000000000號函覆關於郭○玲勞工保險被保險人投保資料表，可知郭○玲先係由新達公司投保，嗣於95年1月26日改由台盛公司投保，再於97年1月3 日轉由新達公司投保，足證郭○玲事實上係為被告所僱用，並與被告關係密切。㈣、另參酌國防醫學院三軍總醫院99年12月17日院三醫勤字第0000000000號函，可知徐○珠於96年5 月11日因肺癌併神經變化入院，96年5 月19日曾發出病危通知單，96年8月1日出院，於96年8 月27日再入院一日接受化療。另據證人即徐○珠之主治醫生姚○舜於第一審法院另案通常保護令事件中到庭證述略以：95年擔任徐○珠之主治醫生，當時徐○珠是沒有辦法動的，有下半身癱瘓情形，到了5月時某日，徐○珠的眼睛已經看不到了，我立刻安排徐○珠住院，做腦部核磁共振檢查，發現是腫瘤栓塞性腦中風，當時徐○珠的病情很混亂，一下子好，一下子壞，血壓也上升很高，生命危急，當時有發病危通知，5月以前徐○珠沒有辦法打電話，除非有人協助他打電話等語，是以當時徐○珠之身體狀況，實無可能再綜攬主導公司事務。且觀本案系爭房屋與星希亞公司租約期滿後，亦是郭○玲以被告之代理人自居與星希亞公司負責人村上幸子洽談租約事宜等情，更徵郭○玲係受被告之指示，為被告之代理人無誤。㈤、另參酌徐○珠於第一審法院九十七年度家護字第一九四號案件中，於97年4月29日三軍總醫院病房內所做之訊問筆錄亦明白表示：被告田○文跟我公司郭姓女員工一起騙我的東西等語，顯見郭○玲一再否認其為被告之員工，堅稱其係徐○珠的人，應是為掩飾其與被告間之主從關係，而為迴護被告之說詞。三軍總醫院97年6月27日院三醫勤字第0000000000號函雖表示病人（即徐○珠）之意識狀況時而清楚、時而混淆；如需明確瞭解其精神狀態，建議由精神科醫師另為專業鑑定等語。然此係指97年6月27日發文時徐○珠之狀況，無法以此反推徐○珠接受第一審法院家事法庭法官訊問時，有該函文所述情形，遽認家事法庭法官於筆錄記載「徐○珠意識清楚、對答如流」等情不實，而否認徐○珠證言之證據能力或可信性。再參酌盧○輝、楊○國於第一審審理時證述：96年8月9日前幾天，田○文有打電話到我們事務所，說有一個房屋及土地所有權移轉的契約書希望我們幫他公證，因為出賣人有急事要出國，而認證所需之費用，係由新達公司支付，在田○文辦完認證領件之後，才開收據請他繳費等語。及藍○傳於第一審及原審更一審審理時到庭證述：本件移轉登記是田○文找我代辦；我把移轉契約書交給田○文，我本來是要跟田○文一起去公證，但是田○文說不用，他跟沈○新一起去就好了；辦理本件移轉登記，我都沒有跟徐○珠聯絡，也不是徐○珠交辦的等語。被告既為新達公司之負責人，倘其確實不知本件移轉房地予新達公司之事，又何能預先與公證人及代書聯絡辦理認證及移轉系爭房地所有權之事宜，益徵辦理本案房地所有權移轉確係由被告主導無訛。另觀申維森○○於00年0月0日生日當天與被告及徐○珠均在家，彼等為慶祝申維森○○生日，曾至知名之魚翅餐廳購買魚翅料理返家享用乙節，為被告、申維森○○一致供明在卷，且原審上訴審訊問申維森○○：96年8月9日前後，申維森○○、被告及徐○珠間有無不快？已據證稱：彼等三人間並無任何不快等語，則申維森○○於96年8月9日既與徐○珠及被告同在家中，倘徐○珠欲將本案房地移轉登記予新達公司，自可命其子偕同被告前往民間公證人處辦理認證，何須另找人冒名並偽造申維森○○之簽名，再分批於96年8月9日及10日各自前往認證？足證郭○玲上開證言與事實不符，並悖於常情，而難採信。㈥、藍○傳於第一審審理時雖曾證稱：我忘了是誰實際上跟我們事務所提出要辦理這項申請，只有二個可能，一個是田○文自己來，一個是被告田○文公司的小姐云云，然參酌其於原審更一審時對其於檢察事務官訊問時所為證述內容明確表示實在，且其證稱清楚記憶係將移轉契約書交給被告，堪認實際與藍○傳接洽者應為被告，而非郭○玲無誤，自難以藍○傳上開證述，採為被告有利證據。㈦、被告雖以：本案房地之真正所有權人為新達公司，新達公司係借名登記予申維森○○而已，本案房地係由申維森○○移轉登記予新達公司回復名實合一，申維森○○並無任何損害云云。惟申維森○○既是本案房地之登記名義人，基於不動產登記之公示、公信原則，其登記名義應受到法律之保護，申維森○○遭冒名製作認證請求書與土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書，對於申維森○○而言，即屬有損害，被告上開辯解顯屬無稽。㈧、據申維森○○證述：伊之印章都由伊母親保管，放在伊母親臥房衣櫃裡，伊長期在國外，所有事項也由伊母親處理等語。申維森○○既長年旅居國外，與被告素無恩怨，實無設詞誣陷被告之必要。且當時徐○珠雙眼失明，癱瘓在床，已無處理事務之能力，而被告與徐○珠為夫妻關係同住一室等情，堪認相關文件及印章應係由被告自行取得，而非徐○珠交給郭○玲。本件經由被告主導，以姓名年籍不詳之成年人冒申維森○○之名義至民間公證人處請求認證並偽造英文簽名，及在土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書之出賣人部分盜蓋「申維森○○」印文，則被告與該姓名年籍不詳之成年人有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。因認被告確有前揭共同行使偽造私文書及行使偽造私文書犯行。而以被告否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按想像競合犯乃以一個單一犯罪行為，同時觸犯二種罪名，如有數行為，自無想像競合犯之適用。另接續犯則指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係同一之罪名，乃不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，而併合處罰。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是。被告所犯數個行使偽造私文書之行為，各次行為於時間差距上可以分開，地點亦不同，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非屬想像競合犯、接續犯或集合犯。原判決於理由中已敘明被告先後所犯之二次行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第10頁第19行至第21行），被告上訴意旨認其所為應依想像競合犯或接續犯或集合犯，論以一罪云云，係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。偽造私文書之構成要件為未經文書名義人之同意，而偽以該人之名義製作文書，致生損害於文書名義人者，即構成犯罪。至於其細節部分，因關係人未能明確供述或其他無關事實認定之枝微末節致未能詳予記載，或因記載繁簡之不同，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且不影響於判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。本案被告與不詳姓名之成年人共謀，由不詳姓名之成年人至楊○國盧○輝聯合事務所偽以申維森○○名義簽名製作認證請求書，請求就偽造申維森○○名義製作之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書為認證，原判決已敘明其認定之理由。雖記載為不詳處所偽造，並無礙其偽造並行使偽造私文書犯罪事實之同一性。上訴意旨雖以原判決對於被告偽造之地點在何處，為何有「申維森○○」之印章用以盜蓋，指摘原判決未為被告有利之認定有違法云云。然原判決既對被告為共同正犯說明其理由綦詳，關於細節部分，縱未予記載，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且不影響於判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。㈢、刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受民事判決或其他刑事案件認定事實之拘束。原審雖未依被告聲請調閱民事案卷。然原判決已敘明申維森○○是本案房地之登記名義人，基於不動產登記之公示、公信原則，其登記名義應受到法律之保護，且綜合證人之證詞及卷附之資料，認定申維森○○之簽名確係偽造等情，其未調取所有之民事案卷或判決，仍無礙於事實之判斷。原審取捨證據及認定事實職權之行使，既不受該民事訴訟裁判之拘束。上訴意旨以原審未調閱該民事卷宗，有調查職責未盡云云，有與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈣、原判決引用第一審法院九十七年度家護字第一九四號案中徐○珠接受家事法官訊問之陳述，及該筆錄所記載「徐○珠意識清楚，對答如流」等情，而認郭○玲之證述不實部分。原審於審判期日已向檢察官、被告及其辯護人提示上開證據並告以要旨，依法而為調查，予當事人及辯護人辯論之機會，並詢問被告及其辯護人意見，渠等均答稱「沒有意見」等語，有該審判程序筆錄可證（見原審上更一卷㈠第251 頁背面）。上訴意旨指稱原審於審理時，並未提示上開證據予被告辯解之機會云云。核與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切情狀，量處有期徒刑六月已詳為說明（見原判決第10頁第23行至第30行），此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官認量刑過輕而為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，至於其他與犯罪構成事實無緊要關係及當事人毫無爭執之事項，原判決縱未逐一說明其理由，亦非理由不備。原審上訴審雖曾傳訊證人許○亞、謝○葉、陳○光作證（見原審上訴審卷三第214頁至第225頁），然係證明渠等在醫院或家中照顧徐○珠之情形，而渠等所證述之內容與本案之犯罪構成事實無關，原審未為無益之說明，自非屬理由不備。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告上訴意旨對於行使偽造私文書部分所為前開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於行使偽造私文書部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判者，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。⑴、被告持偽造之本案房地契約書向地政事務所辦理移轉登記部分，其中行使偽造私文書部分之上訴不合上訴第三審程式既經駁回，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係之使公務員登載不實部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦應予駁回。⑵、原判決以檢察官起訴被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪嫌部分（指在民間公證人處辦理認證部分）認不構成犯罪，因檢察官認與前開有罪部分有實質上（按係裁判上）一罪關係，就被告被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，說明不另為無罪之諭知。而該罪同屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。檢察官對重罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十八 日
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