最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四九九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭文祥
郭珮琪上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月十九日第二審判決（一○一年度金上重訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三○九七四號，九十八年度偵字第一八五六、二○三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭文祥犯如其附表一、二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪暨郭珮琪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即關於郭文祥犯如原判決附表〈下稱附表〉一、二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪暨郭珮琪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告郭文祥、郭珮琪（下稱被告等）共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，改判論處被告等連續共同行使變造私文書，足生損害於他人罪刑（如附表一所示），及依想像競合犯論處郭文祥行使變造私文書，足生損害於他人共九罪刑、共同行使變造私文書，足生損害於他人共二十五罪刑，暨詐欺取財共三十三罪刑、共同詐欺取財共十六罪刑；另依想像競合犯論處郭珮琪共同行使變造私文書，足生損害於他人共二十五罪刑及共同詐欺取財共十六罪刑（以上如附表二所示）。固非無見。
惟查：㈠、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反同法第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；若行為人欠缺不法所有之意圖，即不得以該詐欺罪相繩。原判決事實係認定郭文祥自民國八十八年四月三十日起至九十七年十月十日止，任職於南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽），先後擔任該公司之業務員、業務襄理及該公司高雄分公司千福通訊處業務經理，郭珮琪則自九十二年三月三十一日起至九十七年十月十六日止，先後擔任該公司之業務員及業務主任，郭文祥為圖得南山人壽每年保險招攬競賽之業績，俾獲得南山人壽所核發之獎金、佣金及昇遷，竟思藉南山人壽所無之短期儲蓄險名義，以支付利息、高退佣、可隨時解約等作為誘因，收取他人給付之首期保險費，用該款項購買南山人壽所推出而具有高獎金、高退佣之保險商品，再將因此取得之部分獎金、佣金，支付原先承諾要保人之利息，而自九十二年起，單獨或與郭珮琪共同基於為自己不法所有之意圖，明知南山人壽並無短期儲蓄型附贈保險之金融商品，仍分別向其親友或經由不知情之邱麗華（已判決無罪確定）轉介，向如附表一、二各編號「要保人」欄所示之黃麗樺等不特定多數人，佯稱南山人壽推出一至三年期儲蓄投資型存款或投資型壽險，可獲取按本金年息自3.5% 至20%計算之利息（惟實際給付年息2.3%至46.08%之不等利息）、高退佣及可隨時解約贖回等語，並要購買該商品之各要保人於如附表一、二各編號「實際款項交付欄」所示之時間，將款項匯入如各該附表所示之被告等帳戶內，郭珮琪嗣則將收得之款項轉匯予郭文祥，郭文祥再將蓋有「AIG 美國國際團成員南山人壽保險股份有限公司」及總經理「陳潤霖」印文之空白送金單第一聯撕下，於其上記載要保人、被保險人、購買儲蓄險金額、付款方式或與要保人約定之利率、購買年限、領息、到期贖回金額及不實保險產品型號、內容，並署名，復依所購各該商品製發上載購買金額、年利率、要保人基本資料、領息、本金回贖方式等內容之一至三年期定存單優惠專案之定存計畫明細宣傳單後，由被告等分別交予各要保人收執，作為日後給付利息及贖回保險儲蓄金之依據，郭文祥以此方式共收受新台幣（下同）二億五千零九十四萬一百二十二元，其中由郭珮琪招攬、經手者，計一億一千二百九十八萬九千四百元。另郭文祥於收取前開款項並扣除給予郭佩琪之酬佣後，即以前開各要保人名義填具送金單，向南山人壽購買其他高獎金、高退佣之保險商品，俟南山人壽核發該正常保單影本後，復基於行使變造私文書之犯意，自行利用複寫紙，在前開保單「主契約」等欄位，以加註方式，填入上揭要保人持有送金單之險種型號或匯款時間、金額後，再由被告等分別將如附表三所示之業經變造保單或如附表四所示之未經變造南山人壽保單交予各要保人收執，藉以取信各要保人所購買者確係南山人壽之保險商品，嗣因發生國際性金融風暴致南山人壽美國母公司傳出財務問題，上開要保人紛紛向被告等要求解約贖回，致郭文祥資金無法週轉，經各要保人向南山人壽查詢後，始悉上情等情（見原判決事實欄一、二所載），理由內亦說明：「被告郭珮琪招攬的保單中與客戶所約定之退佣金或利息，均有如期依約定匯款或交付現金予客戶，為所招攬之上開要保人證稱屬實，另被告郭珮琪招攬承保客戶黃怡娟於原審（第一審）具結證稱：郭珮琪告訴伊日後回贖拿送金單就可以了，其有九十二年所投保之合約到期保單，確實有領回，伊就是拿送金單領回的等語……足見被告郭文祥在以非南山人壽所有之不實保單詐欺（取）保險費之初，對與客戶約定之到期解約金及約定利息均有如期支付，且客戶一至三年約定到期之本金自九十二年迄九十七年年中前，均可如數如期取回……直到九十七年九月後，國際金融風暴及AIG 公司財務危機引發大多數客戶紛紛要求解約，被告郭文祥面對客戶大額定存金之贖回致使資金週轉困難，始無法再以其個人資金因應大多數要保人一致解約的要求……」等語（見原判決第三十六頁第十三行至同頁末行）。倘均無訛，被告等自九十二年起向各客戶招攬如附表一、二所示之一至三年期儲蓄投資型存款或投資型壽險後，至九十七年年中以前，各客戶既均可如約向被告等收取利息、退佣金或屆期解約贖回定存金、本金，嗣至九十七年九月間，因發生國際金融風暴，導致南山人壽美國母公司傳出財務危機，引發上開客戶紛紛要求解約贖回定存金或本金，造成郭文祥資金週轉困難，始無法因應各客戶之解約要求或付息，則能否謂被告等於招攬前揭儲蓄投資型存款或投資型壽險時，即皆無給付利息或返還本金之意而具有不法所有之詐取財物意圖？又本件被告等假藉招攬南山人壽一至三年期之儲蓄投資型存款或投資型壽險名義，向如附表一、二所示之黃麗樺等不特定多數人收受款項，並約定給付按交付款項年息自3.5%至 20%計算之高額利息、退佣金及可隨時或屆期解約返還定存金、本金，被告等之行為時間皆長達五年，所收款項復高達二億五千餘萬元，其等所為能否謂未違反銀行法第五條之一、第二十九條第一項、第二十九條之一等規定，而非屬非銀行而經營收受存款業務之行為？即均尚非無疑，原審未予釐清、究明，判決理由內即逕以被告等僅係以不存在之儲蓄險作為施用詐術之手段，並無給付高額利息及返還本金之意，遽謂被告等就如原判決事實欄二（包括如附表一、二）所示之收取保險費行為，應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而非銀行法第一百二十五條第一項之非銀行經營收受存款業務罪云云（見原判決第四十頁第十八行至第二十三行），不僅前後事實之記載及理由之論述相互齟齬，後者理由之說明與前揭事實之認定，亦不盡相符，洵有違誤，本院即無從憑為原判決適用法則當否之判斷。㈡、未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書記載之事實，並未認被告等有如附表二編號79所示之持變造保單私文書向洪秋香詐取財物之罪嫌，原判決理由又謂被告等所犯如附表二編號79所示之罪與同附表其他編號之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第四十三頁第二十四行至第四十四頁第六行），原審竟就被告等所犯如附表二編號79所示之罪，一併予以判決，亦有未受請求之事項予以判決之違誤。㈢、原判決事實欄二係認定被告等共向如附表一、二所示之客戶收取二億五千零九十四萬一百二十二元，然屬其事實一部分之附表一、二卻記載被告等分別向該二附表各編號所示之客戶共收取九百五十六萬八千八百元及二億四千五百八十七萬一千三百二十二元，亦即合計二億五千五百四十四萬零一百二十二元，前後事實之記載不相吻合，並有可議。檢察官及被告等上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於郭文祥犯如附表一、二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪暨郭珮琪部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決認有想像競合犯或修正前刑法牽連犯關係之被告等所犯詐欺取財、行使業務上登載不實文書，及說明郭文祥不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦均應併予發回。
二、駁回（即郭文祥犯如原判決事實欄三所載之詐欺取財罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件郭文祥所犯如原判決事實欄三所載之（向杜陳媚珠）詐欺取財部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項（修正前）規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及郭文祥猶對此部分提起上訴（均未聲明一部上訴），顯為法所不許，自俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十八 日
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