最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五五二號上 訴 人 許嘉軒選任辯護人 吳漢成律師上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一七五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許嘉軒部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人許嘉軒有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，依想像競合犯之規定從一重改判論處上訴人共同犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑九年六月），固非無見。惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第四十七條、第三百七十九條第十三款分別定有明文。查本件原審於民國一○三年四月二日之審判期日，係由審判長法官溫耀源、法官何俏美、法官張傳栗參與審理，惟原判決原本記載參與判決之法官則為「審判長法官溫耀源、法官施俊堯、法官張傳栗」，此有該期日之審判程序筆錄（見原審卷第一八七頁）及本院向原審法院函調該判決書原本之影印本可稽，法官施俊堯部分即屬未經參與審理之法官參與判決，原判決當然違背法令。原審於原判決正本送達上訴人後，雖另以裁定將該判決書正本所載參與判決之「審判長法官溫耀源、法官施俊堯、法官張傳栗」更正為「審判長法官溫耀源、法官何俏美、法官張傳栗」，惟依刑事訴訟法第五十二條第一項之規定，裁判書正本係由書記官依原本制作之，而本件原判決正本關於參與判決法官之記載，與判決書原本原亦無不同（正本裁定更正後，其參與判決法官之記載反與原本不符），本件原判決違背法令之情形，自非裁定更正判決書之正本所得除去。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由。原判決上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，爰將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 許 錦 印法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 五 日
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