最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六一二號上 訴 人 0000000D共 同選任辯護人 林衍鋒律師
李國盛律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月二十四日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一五三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即被訴強制性交罪）部分本件原判決認定上訴人0000000D（真實姓名年籍詳卷）有原判決事實欄㈡所載對Ａ女（姓名年籍詳卷）犯強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於諭知此部分無罪之判決，改判論處其對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑，固非無見。
惟查：性侵被害兒童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害兒童陳述被害之經過有關聯性，但與兒童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害兒童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述兒童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具有補強證據之適格。本件被害人Ａ女於案發時年僅約十或十一歲，原判決認定上訴人有強制性交Ａ女之犯行，除引用Ａ女之證詞外，另援用台北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）及證人江○嵐之證言，諸如：Ａ女向江○嵐提及「爸爸對我做那種事」；江○嵐詢問上訴人是否有摸Ａ女，Ａ女表示「比這個更過份」；江○嵐進一步詢問是否有侵入性的，「Ａ女點頭」，並表示「擔心媽媽被打罵、擔心妹妹」；Ａ女對遭到性侵「感覺困擾」、「憂慮家人」、「對上訴人很矛盾」等語，均屬江○嵐轉述Ａ女陳述之傳聞供述，係與Ａ女之證詞具有同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。又Ａ女於第一審證稱：「他用手插入到我的生殖器，有伸進去，但沒有很裡面」、「（你是否曾經讓你男友或其他人以手指或者生殖器進入你生殖器？）沒有」、「（手指頭伸入你陰道內，你有推開被告嗎？）當然有啊」「（照你所述被告只有手指頭伸入一下下，你就把被告推開？）對」、「（被告還有無把生殖器插入你陰道內？）沒有」、「（被告手伸進去陰道，有沒有很用力，造成流血？）沒有流血，但是我忘記力道了」等語（見第一審卷第二宗第四十九頁、第五十五頁背面、第五十六頁背面、第五十七頁）。則Ａ女證述上訴人用手指插入其陰道內，但只伸入一下下即遭其推開，當時陰道未流血等情。倘若屬實，是否可能造成處女膜「多處」陳舊性撕裂傷之傷害，即有疑竇，非無再詳予調查之必要，且上開驗傷診斷書診斷之時間為民國一○○年六月二十二日，距Ａ女指訴被上訴人強制性交之時間即九十七年九月至九十八年二月間，已相隔二年餘，該診斷書之憑信性如何，復未據原判決加以評斷論述。是則，上訴人是否確有Ａ女所陳述之強制性交犯行，亦非無疑，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽採為論處上訴人罪刑之基礎，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即被訴強制猥褻罪）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人有原判決事實欄㈠、㈢所載對Ａ女及Ｂ女（姓名年籍詳卷）犯強制猥褻之犯行，因而維持第一審依數罪併罰之規定，分別論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻共五罪罪刑部分之科刑判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於九十七年九月至九十八年八月間，即Ａ女就讀國小五年級期間之某日，在其住處客廳內，撫摸Ａ女胸部及下體等強制猥褻部分之事實（下稱事實一），無非係以Ａ女及Ｂ女之證詞為其依據。惟Ｂ女於第一審原證稱並未在國小二年級時目睹上訴人撫摸Ａ女胸部及下體，經公訴人誘導後，始改稱有看過，其證詞前後矛盾，已有可疑。而上訴人究係在何處（客廳或臥室）撫摸Ａ女身體何一部位（胸部或下體），Ｂ女於偵查中及第一審前後證述情節亦不一致。另Ａ女亦未具體證述上訴人曾於上開期間內，在住處客廳撫摸其胸部及下體一事。原審未予傳喚Ａ女、Ｂ女查明上開瑕疵之證詞內容，遽採為論罪科刑之依據，自難認為適法。㈡、原判決認定上訴人於九十九年七、八月間某日，在其住處廚房內，自Ａ女背後以雙手撫摸Ａ女胸部強制猥褻部分之事實（下稱事實二），係以Ａ女、Ｅ女（姓名年籍詳卷）之證詞為其依據。惟Ｅ女於第一審初稱並未目睹上情，經審判長質疑後，方改稱在陽台上看到上訴人自Ａ女背後以雙手撫摸Ａ女胸部等情，其證詞前後矛盾，而有瑕疵。Ａ女於第一審就此部分事實亦稱沒有印象。況上訴人究係以何方式撫摸Ａ女胸部（背後或側面）、Ａ女當時所為何事（煮飯或洗碗）、Ｅ女當時人在何處（客廳或陽台）、陽台門如何打開（Ｅ女踹開還是上訴人打開）各節，Ａ女與Ｅ女所述亦不一致。㈢、原判決認定上訴人於九十九年八月至一○○年二月間，即Ａ女就讀國中一年級期間之某日，在其住處客廳內，藉擁抱Ａ女之機會，撫摸Ａ女下體強制猥褻部分之事實（下稱事實三），係以Ｂ女之證詞為其依據。惟Ｂ女究有無親眼目睹上訴人猥褻Ａ女之情形，上訴人係在何處（客廳或臥室）撫摸Ａ女身體何一部位（胸部或下體），Ｂ女於偵查中及第一審前後證述情節亦不一致。又Ｂ女究有無告知Ｃ女（姓名年籍詳卷），Ｂ女及Ｃ女證詞亦相互扞格，Ｂ女證詞自有瑕疵。㈣、原判決認定上訴人於九十八年八月至九十九年二月，即Ｂ女就讀國小三年級期間某日，在其住處房間內，自後方抱住Ｂ女，撫摸Ｂ女下體；再於九十九年九月至一○○年二月，即Ｂ女就讀國小四年級期間某日，在其住處房間內，又撫摸Ｂ女下體一次等強制猥褻部分事實（下稱事實
四、五），係依Ｂ女、Ｃ女之證詞為其依據。然上訴人究於何時（國小三年級或四年級上學期）對Ｂ女為上開二次猥褻行為，又係何原因而碰觸Ｂ女下體（因玩耍而誤觸或故意碰觸），Ｂ女於偵查及第一審之證詞前後矛盾，事後Ｂ女有無告知Ｃ女、Ｅ女，亦與Ｃ女、Ｅ女之證詞相互扞格。而Ｃ女僅見上訴人與Ｃ女嬉鬧而欲抱住Ｂ女，但並未親眼目睹上訴人有碰觸Ｂ女下體情形，其證詞亦不足為上訴人有何猥褻犯行之憑據。㈤、上開事實一、二、三部分犯罪事實並不在起訴書記載之犯罪事實範圍內，且未經追加起訴，原審亦認上訴人所犯五次強制猥褻犯行係數罪併罰，並無審判上不可分關係，自不得予以審判。㈥、刑法上強制猥褻罪以行為人主觀上具有滿足性慾之主觀犯意為要件。原判決並未就此說明其認定之證據及理由，自有判決不備理由之違法。況依上訴人之供述及其長女Ｅ女、配偶Ｃ女之證詞，上訴人所為是否應僅成立性騷擾罪而非強制猥褻罪，原審未予詳究，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：㈠、檢察官起訴犯罪，以其於起訴書犯罪事實欄所載，就特定犯罪構成要件之具侵害性社會事實，請求確定刑罰權存在之謂。亦即檢察官擇為訴訟客體而記載於起訴書犯罪事實欄者，均係起訴請求法院審判之對象。原判決依憑檢察官起訴書犯罪事實欄關於上訴人「自九十七年九月間即Ａ女就讀國小五年級某日起至一○○年六月二十一日期間內，以每星期至少一次之頻率，均在其等位在台北市中正區之住處，違反Ａ女之意願，強親Ａ女之嘴巴，強摸、捏、揉Ａ女之胸部與下體，強拉Ａ女的手摸上訴人之生殖器，而強制猥褻得逞」等語之記載，認本件檢察官確有起訴上訴人涉犯如事實一至三所示犯行，第一審予以審理，並無不合，原審就該等上訴部分進行審判，核無未受請求之事項予以判決之違法。㈡、證據之取捨，為事實審法院之職權，認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又被害人之指訴、證人之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。上訴人被訴強制猥褻Ａ女（即事實一至三）部分，原判決依憑證人即上訴人三女兒Ｂ女關於目睹上訴人於事實一、三所示時間、地點撫摸Ａ女胸部、下體之證言；另證人即上訴人大女兒Ｅ女亦證稱目睹上訴人於事實二所示時間、地點撫摸Ａ女胸部等語，核與Ａ女指述遭上訴人於事實一至三所示時間、地點違反其意願撫摸其胸部及下體等證詞相符。衡以上訴人與Ａ女、Ｂ女及Ｅ女為父女至親，且為家中經濟支柱，若無此事，其三個女兒自無可能同時設詞構陷，而導致家庭解離、崩潰之理。Ａ女亦無必要主動對外向同學、師長虛構此等不堪情事，自陷於同儕以異樣眼光視之之必要，其等證詞應非虛妄，可以採信。另關於上訴人被訴強制猥褻Ｂ女（即事實四、五）部分，原判決則援引Ｂ女於偵查及第一審之證詞，佐以上訴人配偶Ｃ女結證確曾目睹上訴人進房間後自後方抱住正在寫功課之Ｂ女，Ｂ女就跑去廁所把門鎖起來等語之證詞，與Ｂ女指述之情節相符。再敘明Ｂ女年紀尚幼、心思單純、與母親Ｃ女關係親密，應無甘冒家庭破碎及母親不諒解之風險，積極設詞虛偽誣陷上訴人之動機。況Ｂ女對於上訴人於事實四、五所示之時間、地點撫摸其下體等主要事實，於偵查及第一審中所為指述，就猥褻之次數、時間、地點等細節，仍無明顯瑕疵或前後矛盾情形。證之Ｂ女當時之年紀（九、十歲）及其心智程度，若非確實經歷，當無法反覆為如此完整之陳述。Ａ女與Ｂ女相互印證上訴人之猥褻行為無誤後，始出面指證，其等證言均堪採信。並就上訴人於原審聲請再次傳喚Ａ女、Ｂ女作證，說明其等已於第一審到庭經交互詰問，所為指訴詳盡，縱有出入不一情事，亦無礙於其等證言之真實性，並無再予傳喚調查之必要。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。㈢、刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。性騷擾防治法第二十五條第一項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第二條第一、二款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。前者以其他性主體為洩慾之工具，俾行為人得自我性慾之滿足，侵害被害人之性自主權，妨害被害人性意思形成、決定之自由。後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要，其程度僅破壞被害人關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，但尚未達於妨害性意思之自由。本件原判決業已說明Ａ女、Ｂ女於上訴人實施上開猥褻行為時，當場即以推拒、躲避等方式表達不願意之舉措；且上訴人對Ａ女猥褻時，尚使旁觀目睹之Ｂ女、Ｅ女察覺有異，而分別告知Ｃ女以敲打踢門之方式加以阻止，其行為業已達到違反被害人意願，而必須以外力介入阻止之程度，非僅止於父女間親暱之關係而已，因認上訴人所為係屬滿足性慾之強制猥褻行為（見原判決第五、九、十一頁），揆之上開說明，原判決論以加重強制猥褻罪，要無上訴意旨所指適用法則不當之違法。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重強制猥褻部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日
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