最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六二九號上 訴 人 黃冠銜選任辯護人 蔡順雄律師
杜英達律師上 訴 人 邱瑞梅選任辯護人 邱南嫣律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月三十日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈡字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九七○、二二八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人黃冠銜明知黃貴貞（通緝中）並未實際從事銀行代墊款、資金證明業務，竟與黃貴貞共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國八十八年間起，對外佯稱黃貴貞從事銀行代墊款業務，需大量資金週轉，獲利豐厚，投資無風險，且提供資金予黃貴貞操作者，可固定按月領取1.5%至3%之高額月息。上訴人邱瑞梅誤信而投入資金後，嗣又為賺取介紹金主之利潤，自九十一年間起，至九十五年六月三十日止，與黃冠銜、黃貴貞共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，各別招攬如其附表所示之被害人（原審法院更一審九十八年度上重更㈠字第四○號判決〈下稱更一審判決〉附表編號4、5 、8、52號所示被害人楊大慶、黃瑞章、蕭仲宏、徐儷玲部分，均業經該判決以普通詐欺罪，判處罪刑確定），並以開立支票擔保借款本金，及如期給付利息等方式，取信各該被害人，使其等陸續以投資或借款之名義，將如其附表所示金額之款項交付，且於擔保之票據到期後，又以換票或開立保管條方式，延緩被害人取回本金，而均恃此維生。黃冠銜與黃貴貞此部分共詐得總額為新台幣（下同）八億四千一百三十二萬二千二百元（扣除上述更一審判決認定為普通詐欺部分之金額，黃冠銜個人介紹部分詐得金額為九千八百四十五萬元）；邱瑞梅扣除其個人投資一百七十萬元部分，共詐得八億零一百三十七萬二千二百元（扣除上揭更一審判決普通詐欺部分之金額，邱瑞梅個人介紹部分詐得金額為二千四百五十萬元）等情。因而撤銷第一審關於黃冠銜、邱瑞梅違反銀行法（經更一審判決共同犯詐欺取財罪確定部分除外）部分之判決，改判論處黃冠銜、邱瑞梅共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業罪刑（黃冠銜處有期徒刑三年二月，邱瑞梅處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），固非無見。惟查：（一）本件黃冠銜、邱瑞梅於九十五年七月一日後（含本日，下同）共同所為向被害人詐取借款犯行，業經上開更一審判決判處共同犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑，並經本院一○○年度台上字第七一二二號判決駁回邱瑞梅及檢察官關於此部分之上訴，原判決事實欄記載其等以犯詐欺罪為常業之行為期間係「至九十五年六月三十日止」（見原判決第二頁第十二行），惟其附表編號1、2、3、5、7、27、35至46、49所示借款金額，其中九十五年七月一日以後所借之款項部分，已列入上開更一審判決詐欺取財罪刑之範圍，本不得再於本件常業詐欺部分重覆計算之。原判決理由欄雖敘明：依其所認定黃冠銜、邱瑞梅與黃貴貞之借款、付息模式，黃冠銜等人於借得本金之後，係以簽發支票交付被害人以支付利息，於支票無法如期兌現時，復以換票之方式延續利息之給付，並未償還本金，故附表所示之「借款時間」實際上應係包含借得本金及後續支付利息之時間，則附表所示「借款時間」縱有延續至九十五年七月一日以後者，仍應認屬黃冠銜、邱瑞梅最初以上述詐術向被害人借款之延續，而應論以一常業詐欺罪云云（見原判決第三十八頁倒數第四行至次頁第七行）。惟依其事實欄所載黃冠銜與邱瑞梅招攬被害人陸續出借如其附表所示之資金予黃貴貞，並以開立支票之方式擔保借款本金，及如期給付利息等方式取信被害人，誘使被害人陸續將如其附表所示之金額，出借匯入黃貴貞帳戶，並於擔保票據到期後，再以換票或開立保管條方式延緩被害人取回本金，迄至九十六年
一、二月之後，黃冠銜、黃貴貞始無力續付利息，而被害人所持有之本金擔保支票亦陸續退票等情（見原判決第二頁第十一至二十四行）觀之，其附表所示「借款金額」均係指本金，不包括利息，而換票係延緩本金之取回，非延續利息之給付，利息亦係迄至九十六年一、二月始無力支付。其上開理由之論述仍謂其附表所示之「借款時間」實際上包含借得本金及後續支付利息之時間云云，與其此部分事實認定即有矛盾，且與理由欄採認之周欣穎證稱：伊最後一筆借款是在九十五年底；吳欽鈴證稱：伊最後於九十五年十二月尚出借二百萬元、一百萬元等語（見原判決第十二頁第三行、第十三頁第十一、十二行），暨證人王夕文、楊若喬（原名楊佳穎）、朱金菊、徐源君、張夏華、鍾雲貞等人關於九十五年七月一日以後仍有出借款項等相關證詞（見原判決第十五頁第三行、第十六頁第九行、第二十三頁第十八行、第二十五頁末行至次頁第一行、第二十六頁第八、九行、第二十九頁第九至十一行），亦不相符合，而有證據上之理由矛盾。（二）原判決事實欄所載黃冠銜與黃貴貞此部分共同詐得之總金額為「八億四千一百三十二萬二千二百元（扣除上述經〈更一審〉判決普通詐欺部分〈即該判決附表編號4、5、8、52 號所示〉之金額）」，邱瑞梅詐得共八億零一百三十七萬二千二百元，除均有前項計算範圍之違誤外，黃冠銜部分復與其附表所示借款總計之金額八億四千九百八十二萬二千二百元，相差八百五十萬元，此差額是否因其扣除更一審判決之附表編號5 所示被害人黃瑞章借款部分，究係扣除一千八百五十萬元抑或二千七百萬元之差別，或其他原因所致，原判決未詳為說明而有事實記載不合之情形，亦有瑕疵；又其事實欄所載黃冠銜、邱瑞梅個人介紹部分之金額，分別為九千八百四十五萬元、二千四百五十萬元，除同有前項違誤外，與其附表所示黃冠銜、邱瑞梅個人介紹部分之金額，分別總計為七千二百二十萬元、二千四百萬元，亦有事實記載不一致之可議，此部分總金額及上訴人等個人介紹金額之多寡，影響於科刑之輕重，原判決未予究明釐清，並敘明論斷之理由，遽為判決，亦難認於法無違。（三）原判決以徐源君等人之證詞及邱瑞梅以證人身分所為之陳述，推認邱瑞梅自九十一年間起，即明知山意公司並無從事銀行代墊款業務，且未親見黃貴貞從事銀行代墊款業務，卻仍協助黃貴貞處理利息給付、交付票據等與山意公司無關之事務（見原判決第三十六頁第八行至次頁第六行），然依其認定之事實，此部分邱瑞梅與黃冠銜共犯者，係明知黃貴貞並未實際從事銀行代墊款及資金證明業務，而共同對外佯稱黃貴貞從事此代墊款業務，向被害人等詐借款項，則邱瑞梅是否明知黃貴貞並無從事各該業務，即與此部分構成要件事實之認定攸關，乃原審以上開論斷，逕認邱瑞梅所辯：伊僅單純依黃貴貞指示處理云云不足採信，不唯與其事實欄記載「（邱瑞梅）依黃貴貞指示代為存、提款及轉帳與出資人聯絡收受款項及給付利息等相關事宜」有所齟齬，且其並未敘明上開證據及理由之論斷與此部分構成要件事實認定之關聯性，遽為不利於邱瑞梅之認定，亦非無理由不備之瑕疵。（四）本件檢察官係以黃冠銜、邱瑞梅與黃貴貞等人非銀行業者，共同吸收資金，按月支付利息，而有收受存款逾一億元之行為，因而認其等犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪嫌提起公訴（見該起訴書第四頁第十三行至第五頁末行，第二十五頁第十八行至次頁第二行），則原判決以黃冠銜、邱瑞梅所吸收之資金，並非用以從事銀行代墊款業務，據為認定其等並無公訴人所指非銀行經營收受存款業務之部分理由（見原判決第四十頁第二十至二十六行、第四十二頁倒數第八行以下），即有理由與論斷之結果不具關聯性之瑕疵。（五）黃冠銜及其辯護人於第一審九十七年一月四日準備程序，及同年三月十二日準備程序中當庭提出之刑事陳述意見狀，均有主張證人朱秋菊、潘敏媛、潘瓊玲於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所為之陳述無證據能力（見第一審卷一第一五六頁背面、同卷二第二一六頁），本案第一審卷內亦查無黃冠銜及其辯護人同意上開證人於市調處所為之陳述作為證據之相關資料，其等於原審審理中，復於一○一年七月二十七日具狀爭執上開證人於調查中所為之陳述之證據能力（見原審卷一第一四○、一四一頁），原判決謂黃冠銜及其辯護人於第一審審理時已表明同意上開證人之陳述作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞法則例外之規定，此部分陳述得作為證據（見原判決第四頁倒數第十二行至第八行），亦有理由與卷證不合之瑕疵。黃冠銜、邱瑞梅上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 林 英 志法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 十二 日
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