最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二七三二號上 訴 人 謝青華選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師蔡志宏律師上 訴 人 陳松源上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：①維持第一審論處上訴人謝青華變造有價證券罪刑（處有期徒刑一年十月，並為相關沒收之宣告）部分之判決，駁回謝青華在第二審之上訴，②撤銷第一審關於上訴人陳松源部分之科刑判決，改判仍論處陳松源共同行使變造有價證券罪刑（處有期徒刑一年四月，並為相關沒收之宣告），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
謝青華、陳松源（以下除分別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）之上訴意旨分述如下：
謝青華部分：
㈠原判決憑告訴人曾李○春及其配偶曾○旺於第一審以證人身分
接受交互詰問為由，認卷附之互助會會單（下稱互助會單）具有證據能力，並以該會單作為債務協商中會款問題之證明，未調查其他證據以發現真實，亦未說明不予調查之理由，有判決不載理由之違法。
㈡曾李○春、曾○旺、曾○鳳（民國八十九年十一月十三日至九
十六年一月三日間，曾改名為「曾○惠」）對於原判決附表編號１（以下僅記載編號序列）所示之支票（下稱系爭支票。發票人為「曾○惠」，面額新台幣《下同》二十四萬元，原發票日為九十年七月二十一日）如何開立、開立之緣由、如何交給謝青華等事項，證述內容或有矛盾，或與經驗法則不符。原判決雖認彼等所述為真，但未說明謝青華及其辯護人答辯不可採之理由，亦有理由不備之違法。
㈢系爭支票背面載有「阿香」二字，足見確有「阿香」其人。原
判決以此係「幽靈抗辯」，不予採信，有認定事實與證據理由不符之違誤。
㈣無息借款、順道載人一程，均屬一般人情之常。原判決以陳松
源曾向謝青華無息借款、開車載謝青華，以及謝青華曾提供訴狀給陳松源聲請支付命令、代墊裁判費五百元等合於常理之事，認二人間交情非淺、具相當信任關係云云，顯與經驗法則不符。
㈤曾○鳳在編號２所示支票之督促程序中有無聲明異議，與本案
並無關聯。原判決援引該民事事件為論述，有不適用法則或適用不當之違法。
㈥系爭支票係郭金輝引介向陳松源借款之「阿香」所提供，郭金
輝就該筆借款，與陳松源約定如何還款，係彼等之自由；何況，郭金輝確有代「阿香」還款乙事，有陳松源設於合作金庫商業銀行灣內分行帳戶之存摺（下稱銀行存摺）所載匯款紀錄可參。原判決徒以郭金輝匯款至陳松源之銀行帳戶時間與偵查時間相近，且該銀行帳戶資金流向僅有郭金輝之匯款為由，認系爭支票為謝青華所變造，有判決理由不備之違法等語。
陳松源部分：
㈠「阿香」為郭金輝之前女友，陳松源係因郭金輝之關係，才借
款給「阿香」；即便日後「阿香」不還款，亦得自郭金輝處取得追償線索。又「阿香」已提供系爭支票作為擔保，陳松源返國後，理當先行兌現支票，以確認支票之擔保價值，若發現存款不足，方有向郭金輝尋求道義上責任之理。原判決錯置此順序，且未說明具體理由，有理由不備之違法。
㈡原判決認曾李○春、曾○旺、陳○梅之證詞有不一者，係記憶
落差，為人情之常；就陳松源與郭金輝所言有不同之處，則認係「幽靈抗辯」、「更有可疑」。但原判決並未具體說明此二者間之差異，理由自有不備。
㈢陳松源收受系爭支票之際，僅核對金額是否有誤，並未詳查日
期是否有異。而系爭支票倘係經過變造，則何以受理支付命令聲請之法院竟未查覺？又曾○鳳在民事事件中自稱：曾李○春曾將系爭支票借予他人使用等語，則如何認定系爭支票係謝青華變造後，再交給陳松源使用？原判決對此未詳予說明，亦有理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
謝青華於九十年七月間，因借款二十萬元予曾李○春而取得系爭支票；詎謝青華為追索票款，竟有原判決事實欄一所載，於九十八年七月二十二日前某日，擅將系爭支票發票日之年度「90」中之「0」變造為「8」，亦即將發票日變造為九十八年七月二十一日後，與陳松源共同基於行使變造後之系爭支票之犯意聯絡，推由陳松源於九十八年七月二十二日，向付款銀行提示變造後之系爭支票而行使之，並於退票後，接續於九十八年七月二十八日，持以向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令而行使等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人等否認犯罪，①謝青華辯稱：伊未拿過亦未見過系
爭支票，自無變造及行使之可能，本案與伊無關等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：曾李○春之證詞前後不一，所提互助會單亦不能佐證曾李○春與謝青華間之債務關係，又系爭支票倘係謝青華所變造，何以曾○鳳接獲支付命令時未異議？可見系爭支票與謝青華無關等語。②陳松源辯稱：郭金輝介紹「阿香」於九十八年四月十四日向伊借款三十六萬元，並將系爭支票連同編號２所示面額十二萬元之支票（該紙支票由原審法院一０一年度上訴字第一三一０號《下稱第一三一０號案件》另案判決）一起拿給伊，當時系爭支票之發票日即為九十八年七月二十一日；伊借錢給「阿香」後就出海作業，回國後因找不到「阿香」，遂去提示該紙支票，並因跳票才聲請支付命令，伊不知系爭支票之發票日是否經過變造；又伊係在九十八年底後才認識謝青華等語。如何認與事實不符而均無足採等情，逐一予以指駁。
⒊並敘明：①郭金輝就彼於何時認識「阿香」、「阿香」何時透
過彼而結識陳松源、如何向陳松源借款之過程、利息如何計算收取等各項，所述前後不一，且與陳松源所辯內容相去甚遠，實難採信。②陳松源提出銀行存摺，主張郭金輝有代「阿香」還款云云，如何認係臨訟所為，不能資為有利陳松源之認定等論斷理由。（以上各情，見原判決第五至二一頁）㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決對於上訴人等及其等之原審辯護人爭執不具證據能力之互助會單，雖認該會單應具證據能力云云（見原判決第三頁）；然未具體說明該會單究係合於何項傳聞法則之例外規定，而有欠周延。但原判決援引互助會單，係用以說明：謝青華與曾李○春間，存有系爭支票（二十四萬元）、編號２所示之支票（十二萬元），以及互助會單所載互助會止會結算後，曾李○春尚應付給謝青華之十九萬元，合計為五十五萬元之債務關係等情（見原判決第六至九頁）；除去互助會單，依曾李○春、曾○旺、楊○敏之證詞，以及謝青華之部分陳述，就謝青華與曾李○春間之債務關係，仍應為相同之認定。是原判決關於互助會單證據能力之說明，雖稍有瑕疵，然除去該項證據，仍無礙於上訴人等有本件犯罪事實之認定，於判決結果尚不生影響。
⒉原判決僅認定：系爭支票之發票日年度中之 「8」係謝青華所
變造，謝青華並與陳松源共同接續行使變造後之系爭支票等事實（見原判決第一至二頁）。曾李○春於第一三一０號案件中、曾○鳳於民事事件中，關於編號２所示之支票之相關陳述如何，原與謝青華有無變造系爭支票、上訴人等有無共同行使變造後之系爭支票，並無必然關係。原判決認曾李○春、曾○鳳於上開案件中之陳述，無從執為有利上訴人等之證據等旨（見原判決第九至一一頁），自難認為有誤。而受理支付命令聲請之法院是否查覺系爭支票有變造情事，更與上訴人等有無本件犯罪事實無關，尤不得執以指摘原判決認事有誤。
⒊原判決已敘明陳松源所辯：系爭支票為郭金輝引介之「阿香」
所交付乙節，如何認為不可採之論斷理由（見原判決第一四至一七頁）。則是否確有「阿香」其人、陳松源此部分是否為「幽靈抗辯」等情，亦不影響本件犯罪事實之認定，自難執此指摘原判決有違法之處。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係執上訴人等及其等之
原審辯護人於原審之辯解、辯護各詞，或係憑上訴人等之個人主觀意見，就無礙於犯罪事實認定之枝節、原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
又本院為法律審，謝青華另提出之銀行存摺（內載郭金輝至一０三年五月十六日猶有匯款紀錄），尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 十三 日
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