最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二七八八號上 訴 人 陳建安
陳建志上列二人共同選 任辯護 人 陳漢洲律師上 訴 人 吳仁欽
蘇吉宏林穎龍（原名林頴龍）上列二人共同選 任辯護 人 陳慶昌律師上 訴 人 賴永隆
邱癸霓上 列一 人選 任辯護 人 薛欽峰律師
劉 喜律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月三十日第二審判決（一○一年度金上訴字第
八八五、八八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八度偵字第一一三七一號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一五二四二、一七七六三、二○三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳建安、陳建志上訴意旨略稱：㈠、陳建安、陳建志另違反銀行法之前案（即台灣高等法院台中分院以九十八年度金上訴字第二二一號刑事判決，分別判處陳建安、陳建志、吳仁欽有期徒刑八年、四年、三年八月，陳建安、陳建志、吳仁欽均不服提起上訴，經本院以九十九年度台上字第六○七號刑事判決以上訴不合法律上之程式駁回渠等上訴確定之案件，上開案件下稱前案），雖於民國九十七年三月十日遭搜索，並經事實審法院判決有罪，但因遭搜索後資金被凍結，而陳建安、陳建志等仍需繼續支付會款，且陳建安、陳建志相信所為不違法並上訴中，故仍繼續營運至本案遭查獲時止，而本案與前案之互助會模式及會員相同，二者實為同一案件，原判決認定陳建安、陳建志於前案遭查獲後，另行起意再犯本案，於法有違。㈡、陳建安係比照鉅眾等公司營業之方式，經營互助會，而鉅眾等公司被訴違反銀行法部分均判決無罪，且互助會收受會款屬代收代付性質，並非銀行法所稱之收受存款。又原判決認定陳建安等吸收資金數額及利息計算之方式，均不正確。另本案互助會雖記載陳建志係會員，惟陳建志並未參與原判決事實欄所示之犯行，與陳建安、吳仁欽等人間，亦無何犯意聯絡及行為分擔，原判決逕認陳建志共同為原判決事實欄所示之犯行，於法有違等語。上訴人吳仁欽上訴意旨略稱：㈠、依證人林亭妘、賴沛妮及陳建安供述各情，及吳仁欽僅領取大東資產管理顧問股份有限公司（下稱大東公司）所支付之人力派遣報酬，並未領取大東公司所發放之績效獎金及紅利等情以觀，足見吳仁欽所經營之宥登人力有限公司（下稱宥登公司）僅派遣人力至大東公司，吳仁欽與陳建安等人間並無何犯意聯絡及行為分擔。又邱癸霓雖為不利於吳仁欽之供述，然依陳建安於第一審審理中相關供述各情，足見吳仁欽於前案判決確定後已離開大東公司，並未再參與本案之犯行，乃原審未詳細斟酌相關各情，即逕為不利於吳仁欽之認定，於法有違。㈡、原判決認定吳仁欽係大中部互助聯誼會之核心管理階層，而與陳建安等間互有犯意聯絡及行為分擔，並未詳細說明其所憑之證據及理由。又吳仁欽於原審審理中已辯稱大東公司與會員間，並無約定或給付與本金顯不相當之利息等情，乃原判決就陳建安等所辯關於利息計算之方式，並未說明何以不予採信之理由，即逕為不利於吳仁欽之認定，於法有違。㈢、吳仁欽已辯稱：伊於九十七年十一月間，未再掛名大東公司董事，亦未參與該公司業務運作等情，原判決未說明吳仁欽自大東公司離職後，與陳建安等人間是否有犯意聯絡及行為分擔，即逕認吳仁欽於參與時期之共同犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上。又行為人於實行犯罪過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所稱之犯罪所得，原判決就如何計算吳仁欽等人之犯罪所得，並未詳細認定說明，即逕認吳仁欽等非法吸收資金十四億八千七百六十八萬一千五百四十九元，於法有違云云。上訴人蘇吉宏、林穎龍（原名林頴龍，原判決載為林穎龍）上訴意旨略稱：㈠、原判決並未詳細認定蘇吉宏、林穎龍二人如何參與大東公司營運之決策等，且依陳建安於第一審審理中之證詞，足見蘇吉宏、林穎龍二人單純係大東公司之員工，僅依陳建安決定後所交辦之事項行事，與陳建安等人間並無何犯意聯絡，乃原判決僅以蘇吉宏、林穎龍二人在大東公司擔任董事、監察人，即逕認蘇吉宏、林穎龍二人與陳建安等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。㈡、依原判決計算本案吸收資金之方式，應無四十九元之零數，又和峻有限公司（下稱和峻公司）一個投資單位係二十萬元，而和峻公司帳戶所匯入之金額並非二十之倍數，則原判決認定本案之吸收資金總額是否正確，非無疑義。又原判決認定本案所吸收之資金，應包括前案活會會員所匯入之款項，原判決似有重覆計算本案犯罪所得之情形，且陳建安並供稱其中有部分係借款，乃原審未斟酌相關帳戶內款項之性質，即逕認該等帳戶內之款項均係犯罪所得，於法有違。㈢、依陳建安、陳景棠、郭慕慈供述各情，足見蘇吉宏、林穎龍之工作與合會之招攬無關，又依大東公司行政中心會議紀錄之內容，亦不足以認定蘇吉宏、林穎龍有參與大東公司經營合會之決策，乃原判決未說明陳建安、陳景棠、郭慕慈證述各情，何以不能為有利於蘇吉宏、林穎龍論斷之理由，即逕認蘇吉宏、林穎龍與陳建安等人，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。㈣、依原判決論述各情，若得標會員不選擇讓渡其合會之權利義務，則之後仍須按月繳納死會會款，會首仍需將代收之會款給付得標之會員，與合會之代收性質並無不同，且合會得標者及標息之決定，非必以出標金額高低決定，而得由會員另行約定，乃原判決竟認本案互助會實質上並非民法合會及民間互助會。又會員得標後將款項存放在大東公司，由大東公司按月支付固定利率，係屬特定之得標會員與大東公司之契約，且其利率既未超過年利率百分之十以上，即與銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一所規定之要件不符。另大中部互助聯誼會雖收受會員之會款，惟必須支付得標會員之會款等，且前案遭查獲後不知情之會員所匯入之款項，亦不應認係本案之犯罪所得，則蘇吉宏、林穎龍等人本件犯罪所得是否達一億元以上，非無疑義。乃原審未詳細斟酌上情，逕認蘇吉宏、林穎龍等人有違反銀行法第一百二十五條第一項後段之犯行，於法有違。㈤、原判決將合會會款、短借部分、和峻公司投資所得金額合併計算為犯罪所得，為有違誤。又林穎龍因相信陳建安之說詞，就本件並無違法性之認識，且僅係大東公司資訊部門主管，並未參與任何會議及決策，嗣於九十七年八月升任行政副總後，始參加大東公司行政會議，而蘇吉宏亦僅係陳建安之特助，亦至九十七年八月起，始有參與大東公司行政會議，乃原判決竟認林穎龍、蘇吉宏自九十七年三月十一日起，即與陳建安等人互有犯意聯絡及行為分擔。另林穎龍、蘇吉宏未參與和峻公司成立及經營決策等業務，乃原判決竟認林穎龍、蘇吉宏亦有參與和峻公司投資案，於法有違。㈥、原判決所援引之大東公司行政中心會議紀錄，依其內容並不能採為不利於蘇吉宏、林穎龍認定之依據。又依證人郭慕慈、陳景棠所證述之內容以觀，原判決以陳建安與郭慕慈、陳景棠之證詞不符，即不採陳建安有利於上訴人之證言，其論斷說明各情違背一般人之生活經驗。另依得標者與大東公司所簽訂之契約，得標會員得選擇是否將得標之權利讓渡予大東公司，且得標會員讓渡後只獲得一次之報酬，並非每月均可獲得固定之報酬，原判決計算蘇吉宏、林穎龍等人給付利息等之方式有誤，其逕為不利於蘇吉宏、林穎龍之認定，於法有違等語。上訴人賴永隆上訴意旨略稱：
㈠、賴永隆自成立非大東公司所轉投資之和峻公司起，即未在大東公司任職及參與該公司業務之運作，賴永隆與陳建安等人間就本件犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，乃原判決就相關各情未詳予調查釐清，即逕認賴永隆有為原判決事實欄所示之犯行。又行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所稱之犯罪所得，原判決認定賴永隆等本件犯罪所得達一億元以上，並未說明其所憑之證據及理由，其逕論賴永隆以該條項後段之罪，於法有違。㈡、原審並未詳查相關帳戶內所匯入款項之性質，僅將相關帳戶內所匯入之款項予以加總，即逕認賴永隆等本件所吸收之資金達一億元以上，尚嫌率斷。又依原判決關於邱家逸部分之論述說明各情，邱家逸於本案並非係單純之投資人，則原判決就邱家逸所投資之款項未予宣告沒收，所為之論述亦有違誤。另賴永隆雖自始坦承本案犯罪事實，然賴永隆等犯罪所得是否達一億元以上，尚有疑義，原判決逕為不利於賴永隆之認定，於法有違云云。上訴人邱癸霓上訴意旨略稱：㈠、邱癸霓聲請原審傳喚證人吳光裕到庭，用以證明邱癸霓並未參與大中部互助聯誼會之決策，與陳建安等人間並無犯意聯絡及行為分擔，乃原審於吳光裕請假未到庭後，即未再予傳喚，復未說明何以就上情不為調查之理由。又邱癸霓於原審審理中已提出多項證據，用以證明邱癸霓僅係單純投資者，對本案並無違法性之認識，且與陳建安等人間亦無犯意聯絡及行為分擔，乃原審未詳細審酌該等證據，復未說明其何以不能為有利於邱癸霓論斷之理由。另原判決於事實欄認定陳建安將帳戶中之款項，作為支付邱癸霓等人招募互助會等之報酬，惟其理由欄又說明大東公司依約定給付一定比例之服務費退佣予邱癸霓等情，而報酬與退佣並不相同，其認定說明各情前後矛盾，於法有違。㈡、原判決關於邱癸霓是否有參與決策之行為，其理由欄之說明前後不盡一致，且依證人劉建文之證詞，足見邱霓癸與一般會員相同，僅因投資較多依制度成為總監，另依證人邱家逸之證詞，足見並非擔任總監方享有退佣權利，檢察官所舉之證據，均不能證明邱癸霓有參與本案犯行。又相關人員之出差及晉升等，均非擔任總監之邱癸霓所能決定，邱癸霓未曾領取責任底薪之薪資，亦未曾參與和峻公司之設立及營運，乃原審未詳細斟酌上情，逕認邱癸霓與陳建安等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。另邱癸霓係因家庭生活所需，將一生積蓄投資於本案之互助會，而對照邱家逸之前科及本件之犯罪情節，暨邱癸霓係受邱家逸影響而加入互助會投資，且於本案所擔任之職務並在邱家逸之下等情，原判決對邱家逸依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，卻未對邱癸霓依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，復未依刑法第五十七條各款之規定，說明其對邱癸霓科刑為如何審酌之理由，於法有違。㈢、違反銀行法第二十九條第一項及同法第二十九條之一，二者計算犯罪所得之方式不同，原審就上情未詳予斟酌，且其計算邱癸霓等本件犯罪所得，並未查明是否有扣除紅利、利息或股息等，即逕依大東公司相關帳戶所匯入之款項為計算，其計算方式為有違誤。又邱癸霓未曾為檢調人員查獲，並無原判決所稱前案遭查獲後，犯意終止之問題，原判決竟認邱癸霓等本件係屬另一次之犯罪行為。另邱癸霓僅係單純投資者，並非大東公司或和峻公司之職員，有勞保局函覆資料可證，且邱癸霓亦未與陳建安等人分配利潤，原審未查明邱癸霓與陳建安等人間，如何有犯意聯絡及行為分擔，且其認定邱癸霓受陳建安之聘任，亦未說明所憑之證據及理由，即逕為不利於邱癸霓之認定，於法有違。㈣、邱癸霓參與本案合會之投資，係因相信大東公司係依法設立之公司，及其他與本案情節類似之案件均經判決無罪，又大東公司並無總監之職稱，邱癸霓因投資之會數超過一百會，而被賦予總監之職稱，且邱癸霓參與相關會議，係為自己及親友之投資把關，另邱癸霓若知大東公司等所為係屬違法，豈有可能與兒女為鉅額之投資，復於本件案發後擔任自救會委員，乃原審未詳細斟酌上情，且就陳建安證稱邱癸霓未領薪水一節，未說明何以不能為有利於邱癸霓論斷之理由，即逕為不利於邱癸霓之認定。依相關錄音光碟及譯文關於「那我們『早會』就到這結束」之記載等，足見邱癸霓僅係在讀書會分享自身及和峻投資案之經驗，證人白明珠證稱邱癸霓與邱家逸輪流上台介紹和峻投資案等，並非事實。乃原判決於無明確證據之情形下，逕予認定邱癸霓與陳建安等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。㈤、依邱家逸之證詞，邱癸霓所領取之退傭款項，係自己所繳納之管理費，且邱癸霓所簽核出差名單之人員係投資人，並非行政體系之人員，原判決以邱癸霓領取退傭及出差名單由邱癸霓簽核等情，作為認定邱癸霓係高層管理人員之依據，顯有違誤。又原審對於服務員是否係投資人？相關文件係由何人所設計？大東公司組織架構圖之來源及實際運作情形？服務中心人員是否參與運作？等情，未詳予查明，即逕為不利於邱癸霓之認定，且對照邱家逸、林亭妘於本案所擔任之職務及角色，原判決認定邱癸霓有參與本件犯行並科處重刑，亦有違誤。另參照台灣台中地方法院一○一年度金重訴字第一○八三號刑事判決，就大東公司經理黃鋊溱諭知無罪所敘述之理由，原判決未斟酌邱癸霓並非本案最核心之管理階層人員，且並無每月領取底薪六萬元情事，和峻公司投資部分亦與邱癸霓無關，即逕以證人廖品惠並非明確之證詞等相關證據資料，遽為不利於邱癸霓之認定，其認定記載論述說明各情，顯有違誤，於法有違。㈥、原判決或認定邱癸霓受聘於陳建安擔任總監，或說明邱癸霓擔任大東公司服務中心總監，且未詳細斟酌總監之工作內容為何，及邱癸霓所退服務費之性質，即逕以邱癸霓擔任總監為由，遽為不利於邱癸霓之認定。又依證人劉建文之證詞，足見邱癸霓投資及參加互助會之金額達上千萬元，係遭陳建安等人利用為違法吸金之工具，與陳建安等人並無犯意聯絡及行為分擔。另邱癸霓並未受僱於大東公司，大東公司是否吸金及是否有獲利，均非邱癸霓所能過問及管控，且依陳建安所證述之內容，亦足見邱癸霓與大東公司間是否有正式約聘關係，亦有疑義，邱癸霓並未為本案犯行之行為分擔，乃原判決於無明確證據之情形下，即逕為不利於邱癸霓之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳建安係大東公司負責人，並係大東公司轉投資之宥登公司（用以訓練派遣至大東公司之員工）、和峻公司（用以擴大吸收資金之範圍）實際負責人；陳建志係大東公司所轄「大中部互助聯誼會」之名義上會首，均明知非銀行未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，不得經營收受存款等銀行業務，且明知渠等二人及吳仁欽所涉之前案，已於九十三年三月十日遭查獲而終了，復於九十三年三月十一日又另行起意，指派具有共同犯意聯絡之吳仁欽、賴永隆、林穎龍、蘇吉宏等人，分別擔任大東公司總經理、副總經理、董事兼副總經理、監察人兼董事長特別助理，嗣另解除吳仁欽、賴永隆大東公司總經理、副總經理之職務，指派渠等分別轉擔任宥登公司之名義負責人及至和峻公司任職，另聘任具有共同犯意聯絡之邱家逸（業經原審判刑確定）、邱癸霓，擔任大東公司服務中心之副總經理、台中分公司總監，共同以大東公司、大中部互助聯誼會之名義，以如原判決事實欄二、㈠至㈣、三所示之方式，（假互助會之名）招攬不特定大眾加入互助會、和峻投資案，經營向不特定人收受款項（會款），約定給付與本金顯不相當之報酬，視同收受存款之業務，共吸收資金十四億八千七百六十八萬一千五百四十九元，經檢察官指揮調查員及警員等，於九十八年四月二十三日搜索查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上（陳建志、吳仁欽、賴永隆、林穎龍、蘇吉宏、邱癸霓均依刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明賴永隆於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。對於陳建安、陳建志、吳仁欽、蘇吉宏、林穎龍、邱癸霓否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、本案與前案之經營時間、被害人及其人數、經營型態方式及規模、行為態樣及犯罪所用工具等，有原判決理由欄壹、二、㈠、㈡、１至７所示之不同，且前案犯行已因遭查獲而終了，陳建安、陳建志、吳仁欽顯係另行起意為本件犯行，渠等三人辯稱：本案與前案係同一案件，應對渠等三人為免訴判決云云，並無足取。又上訴人等分別擔任如原判決事欄所示之職務及工作，暨本案如原判決事實欄所示之經營模式，業據上訴人等及證人林亭妘、白明珠、林鑀欣供述明確，並有相關帳戶等證據資料可資佐證。另依林亭妘、陳建安供述各情，以如原判決理由欄叁、甲、二、㈢所示之方式，就本案相關銀行帳戶之款項予以計算結果，本件上訴人等非法吸收資金總額共十四億八千七百六十八萬一千五百四十九元，且依原判決理由欄叁、甲、二、㈣所示方式計算，上訴人等向不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之報酬等。㈡、依賴永隆、邱癸霓、林穎龍、邱家逸、林亭妘及證人賴沛妮、白明珠供述各情，參酌大東公司九十七年董文字第○五六三號公告、宥登公司及和峻公司房屋租賃契約書內之記載各情，堪認大中部互助聯誼會係大東公司所轄內部組織單位之一，且宥登公司、和峻公司均為大東公司轉投資之子公司，均由陳建安實際操控管理決策。又依大東公司行政中心會議紀錄所記載之內容，參照證人郭慕慈、陳景棠相關證述各情，亦堪認林穎龍、蘇吉宏參與大東公司之營運甚深，渠等二人與陳建安等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。陳建安於第一審審理中有利於渠等二人之證詞，核與調查所得事證不符，係屬迴護林穎龍、蘇吉宏之詞，不足採信。又依賴永隆、林亭妘、邱癸霓、賴沛妮、吳仁欽、陳建安相關供述各節，參照大東公司相關簽辦單記載各情，堪認陳建安藉由和峻公司擴大吸收資金範圍，其中部分資金供賴永隆操作買賣股票，吳仁欽經陳建安指派至宥登公司擔任負責人，負責為大東公司訓練新進人員，且吳仁欽、賴永隆、林穎龍、蘇吉宏等人與陳建安就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。㈢、依證人劉建文、白明珠、廖品惠、林文馨、黃林碧娥、張寶華、洪銘媛、何柯玉芬、江瑞發、林何秀珍、謝萬居、張千枝、林美伶、林美麗、王淑芬、洪榕蔚、林良子、陳羅慧瑛、粘詩蓉、洪女琇、黃許秀權、王李玲月、郭秀花、吳秋明、邱廖秀霞、楊玉燕、林文村等人證述各情，及邱家逸、邱癸霓、吳仁欽、陳建安、蘇吉宏等人供述各節，參酌邱癸霓參與大東公司如原判決理由欄叁、甲、
二、㈤、４、⑸所示各項業務，及扣案大東公司相關文件所記載之內容，暨白明珠所提出邱癸霓、賴永隆等人講授投資內容之錄音光碟及譯文，堪認大中部互助聯誼會及服務中心，均係大東公司所轄之內部單位之一，邱癸霓不僅受聘為大東公司之高層管理人員，實質上亦參與互助會及投資案之招募推展，並參與互助會會務之管理及決策，邱癸霓辯稱：伊因加入很多會，大東公司就給伊總監職稱，但伊僅係服務其他會員，與大東公司沒有關係云云，係屬卸責之詞，並無足取，且足認陳建安、陳建志、吳仁欽、蘇吉宏、林穎龍、賴永隆、邱癸霓等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。㈣、依證人白明珠、林亭妘、鄭如伶及邱癸霓、邱家逸、陳建安供述各情，參酌大東公司之組織架構及本件之犯罪情節，本件如原判決事實欄所示之之互助會，與民法之合會及民間互助會，有如原判決理由欄叁、甲、二、㈥、１、⑴至⑹、２所示之不同。又陳建安、陳建志、吳仁欽之前案業經判刑確定，渠等本案所為雖與前案相仿，然陳建安等人於前案遭搜索查獲起訴後，已明知渠等所為非法律所許可，乃竟進而成立和峻公司等擴大非法吸金範圍，渠等顯均有違法性之認識。此外並有如原判決理由欄叁、甲、二、㈧、１、２所示之諸多證據可資佐證。因認上訴人等確有前揭共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上之犯行，而以陳建安、陳建志、吳仁欽、蘇吉宏、林穎龍、邱癸霓否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之供述證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由等情明確，係屬原審採證認事職權之適法行使。縱認原判決就其餘供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人等論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明上訴人等本件給付會員利息計算之方式，所憑之證據及理由等情甚詳，並已敘明陳建安等人所辯之利率計算方式，為原判決所不採等情明確（見原判決第三十一頁第八行至第三十四頁第九行）。陳建安、陳建志、吳仁欽上訴意旨指摘，原判決就上情之說明有誤或未為說明，於法有違云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。吳仁欽、賴永隆上訴意旨指稱，行為人於實行犯罪過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所稱之犯罪所得，原判決逕認吳仁欽、賴永隆等非法吸收資金十四億八千七百六十八萬一千五百四十九元，於法有違云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決認定上訴人等就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，已說明其所憑之證據及理由等情甚詳，復援引郭慕慈、陳景棠之證詞，據以說明蘇吉宏、林穎龍辯稱：渠等未參與本案合會之決策，不足採信，及陳建安證稱：蘇吉宏、林穎龍不參與合會之決定等語，何以不能為有利於蘇吉宏、林穎龍論斷之理由甚詳（見原判決第三十九頁第二十行至第四十頁第二十三行）。蘇吉宏、林穎龍上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱原判決僅以渠等二人在大東公司擔任董事、監察人，即逕認渠等二人與陳建安等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，復未說明陳建安、郭慕慈、陳景棠之證詞，何以不能為有利於蘇吉宏、林穎龍論斷之理由，於法有違云云。係以自己之說明任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決說明如其附表三所示帳戶之剩餘款項，依銀行法第一百三十六條之一之規定，不予宣告沒收等情（見原判決第六十三頁第二十八行至第六十四頁第三行），於賴永隆並無不利，自不得對此部分上訴。賴永隆上訴意旨指稱，邱家逸於本案並非係單純之投資人，原判決就邱家逸所投資之金額未（對賴永隆）宣告沒收，所為之論述為有違誤云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指待證事實尚未明瞭，又與待證事實有重要關係，並能調查者而言。倘該項證據已不能調查者，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。原判決已說明其認定邱癸霓與陳建安等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，所憑之證據及理由甚詳。又吳光裕經原審傳拘未到庭（見原審回證卷第六十九頁、第三宗第九十三頁、第四宗第一○九至一一二頁），已無法傳喚其到庭作證，則上開事項已不能為調查，即欠缺調查之必要性，原審未予調查，要與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，縱認原判決就上情未予說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。邱癸霓上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱原審於吳光裕請假未到庭後，即未再予傳喚，復未說明何以就上情不為調查之理由，於法有違云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認定上訴人等就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，已說明所憑之證據及理由甚詳。縱認原判決就邱癸霓辯解各情及所提之相關證據，未逐一說明何以不能為有利於邱癸霓論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。邱癸霓上訴意旨指稱，原判決於無明確證據之情形下，逕認邱癸霓與陳建安等人間就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，復就邱癸霓辯解各情及所提之相關證據，未詳細說明何以不能為有利於邱癸霓論斷之理由，於法有違云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之法人行為負責人，非銀行經營收受存款業務，其犯罪所得達一億元以上罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。原審對邱癸霓所犯上開之罪，於依刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，以邱癸霓之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌邱癸霓之一切犯罪情狀，維持第一審對邱癸霓量處有期徒刑三年八月，駁回邱癸霓在第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。邱癸霓上訴意旨，援引犯罪後態度等與邱癸霓不同之邱家逸，指摘原判決對邱家逸依刑法第五十九條之規定減輕其刑，卻未對邱癸霓依刑法第五十九條之規定減輕其刑，且未依刑法第五十七條各款之規定，說明其對邱癸霓科刑為如何審酌之理由，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈨、銀行法第一百二十五條第一項後段之犯罪所得，係指原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，即不以事後之損益計算，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出等。邱癸霓上訴意旨，指稱原審計算邱癸霓等本件犯罪所得，並未查明是否有扣除紅利、利息或股息等，即逕依大東公司相關帳戶所匯入之款項為計算，其計算方式為有違誤云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈩、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，或係執原判決行文問題，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
渠等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 十五 日
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