最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八四五號上 訴 人 潘龍祥上列上訴人因家暴公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一三三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一五五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，
從一重論處上訴人潘龍祥放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑（係以一行為觸犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、家庭暴力防治法第六十一條第一款之違反保護令罪。累犯，處有期徒刑三年十月），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，違反台灣桃園地方法院家事法庭所核發，禁止上訴人對其母潘楊○月實施家庭暴力之通常保護令，於民國一０二年七月十八日下午一時三十分許，著手放火燒燬其與母親之住處而未遂等犯行之論斷理由；並敘明：上訴人雖因長期使用安非他命及濫用酒精，而有妄想、幻聽等症狀，然經台北榮民總醫院桃園分院鑑定結果，上訴人為本件犯行時，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而控制行為之能力，亦未有顯著減低之情，要與刑法第十九條第一項、第二項規定不符等旨（見原判決第三至八頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明：上訴人為累犯，應依刑法第四十七條第一項規
定加重其刑（本院按：刑法第一百七十三條第三項、第一項之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重。原判決就此漏未說明《見原判決第九頁理由欄貳之㈤》，雖欠周延，然於判決結果尚無影響），又其已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰再適用刑法第二十五條第二項（原判決第九頁理由欄貳之㈢誤繕為同條「第一項」）規定減輕其刑。經先加後減其刑後，審酌上訴人因情緒不佳，竟開啟瓦斯桶開關，漏逸瓦斯，並持打火機作勢點燃，已對公眾人身及財產安全產生重大影響，且其曾有違反保護令前科，猶不知悔悟，再度違反保護令，造成其母精神上之不安，雖已得其母之原諒，然其素行應屬不佳，兼酌及其為高職肄業、擔任油漆工及家庭經濟狀況勉予維持等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第九、一０至一一頁）。
㈡核原判決對於上訴人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、
手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌；且刑法第一百七十三條第三項、第一項之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，原判決量處上訴人有期徒刑三年十月，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尤難指為違法。
上訴人之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關
於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名部分有何違背法令之情事，僅泛稱：上訴人遭人誣告強盜，並在住處當地傳言難聽，使上訴人無法做人，才一時衝動，以放洩瓦斯之方式，對警察提出其訴求，並非真要引爆瓦斯，原判決量刑太重等語，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯違反保護令罪名，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱與得上訴第三審之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，但放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於違反保護令罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於違反保護令罪名部分之上訴，併予駁回。
又本件為程序判決，上訴意旨另以其家中有年邁母親及年幼姪女待照顧，請求給予自新機會、從輕量刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 十九 日
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