最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八五三號上 訴 人 林敬翔選任辯護人 林志雄律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年五月十三日第二審判決（一○二年度侵上訴字第八六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一四二○四、一五六七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑五年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）上訴人左大腿有明顯之大塊胎記，然被害人Ａ女（民國000年00月出生，姓名詳卷）對此卻無印象，足證上訴人並無將內、外褲褪下之情事，Ａ女所述與事實不符，原判決對此有利於上訴人之證據不採，並未詳細說明理由，有判決不備理由之違法，並有違證據法則。（二）Ａ女之母親既未留下Ａ女之基本資料，平常Ａ女又是由一位女老師教導，上訴人並未教Ａ女英文，故不知Ａ女未滿七歲，原判決僅以林○真於偵查中之證述，即認定上訴人知悉Ａ女未滿七歲，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）「○○心理諮商所諮商摘要書」係於一○三年三月五日作成，而Ａ女係於一○一年十月二十二日至一○二年五月二十日至該所進行個別遊戲治療等二十四個小時，足證該諮商摘要書並非心理師於執行業務過程中所製作之文書，並無證據能力，原判決誤認為有證據能力，而採為認定事實之證據，有適用法則不當之違法等語。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑被害人Ａ女、Ａ女之父母Ａ1、Ａ2（姓名均詳卷）之證述，上訴人書寫之悔過書及部分自白，卷內其他相關證據資料，認定上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯，詳予指駁；復說明：Ａ女證述時，未提及上訴人大腿部位有明顯胎記一節，不足資以摒棄Ａ女之全部證述，而為有利於上訴人之認定等旨（原判決第十頁）。經核原判決之說明論斷，並不違背證據法則，亦無判決理由不備之違法情形。上訴意旨對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）依心理師法第十五條、第二十五條、第三十一條第一項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，此一紀錄之製作，乃屬心理師於執行過程中所須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。本案發生後，Ａ女經由台南市家防中心轉介進行心理諮商，自一○一年十月二十二日至一○二年五月二十日，在○○心理諮商所進行心理諮商治療，而該諮商所於一○三年三月五日提出之「○○心理諮商所諮商摘要書」，其內容係轉錄自原始文件，仍屬心理治療師執行業務過程所製作之紀錄文書，原判決因認依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，具有證據能力，並不違背證據法則。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（三）原判決於理由說明：Ａ女係000年00月出生，於本案案發時係未滿七歲之女子，有性侵害案件真實姓名對照表附卷可稽，且Ａ女係年約五歲，就讀幼稚園大班之際即前往○○○○中心補習英語，除林○真（即○○○）老師外，上訴人亦是Ａ女之任教老師。此經Ａ1證述在卷，核與林郁真於偵查中之證述相符。Ａ女前往該處補習已有一段期間，且初到該處時年僅五歲，上訴人復任職其教學老師，對Ａ女係未滿七歲之女童實難推諉不知等旨。其論斷並無違背證據法則；且本件原審係論上訴人以「對於未滿十四歲之女子」犯強制猥褻罪，縱上訴人不能確切知悉Ａ女仍未滿七歲，亦於上訴人所犯之罪名、刑責並無影響。上訴意旨就此再為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
綜上，上訴意旨核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 吳 三 龍法官 何 菁 莪法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十二 日
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