最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八七五號上 訴 人 劉春美選任辯護人 林佐偉律師上 訴 人 賴慧玲選任辯護人 洪崇欽律師上 訴 人 陳雲壤上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年七月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第二０六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第六０六六、八二八四、一三六二０、一四二八一、一四二八
二、一四二八三、一四二八四、一五七六八、一六二七七、一六
六九二、一七０五二、一七五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人劉春美有原判決事實欄所載（即其附表一，下同，編號1至107）商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項共一０七次犯行，其中附表一編號 1至22部分另有刑法第二百十六條、第二百十五條犯行明確，上訴人賴慧玲、陳雲壤有原判決事實欄所載刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書犯行明確（陳雲壤部分為二罪），因而撤銷第一審關於劉春美、賴慧玲此部分之科刑判決，改判就劉春美部分依想像競合犯之規定，從一重仍論以附表一共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製會計憑證及記入帳冊不實罪刑（共一０七罪）。就賴慧玲部分，則論以共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，及為相關沒收從刑之諭知。另維持第一審論陳雲壤以共同犯行使偽造私文書及行使偽造私文書二罪，均處有期徒刑七月，就共犯部分並為相關沒收從刑諭知等部分之判決，而駁回陳雲壤在第二審關於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就劉春美、賴慧玲否認犯行之辯解及陳雲壤以第一審量刑過重如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、劉春美、賴慧玲、陳雲壤雖不服原判決提起上訴，惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。原判決認定劉春美有與劉俊賢（業經原審判決有罪確定）、許志豪（業經原審法院另案判決有罪確定）與自稱「林先生」之成年人，就其事實欄共犯商業會計法第七十一條第一款犯行，已敘明係依據證人林惠雯於偵查中、共同被告許志豪於第一審證言，既劉俊賢、劉春美於第一審訊問、準備程序均坦承此部分犯行不諱，劉春美復陳稱就此部分其要負責等語。以劉俊賢、劉春美明知唯竹企業有限公司（下稱唯竹公司）自民國九十八年三月間某日起至同年八月間某日止，並無進、銷貨事實，為大量虛製唯竹公司之進、銷貨額以向金融機構申辦貸款，先指示同案被告許志豪尋得不詳姓名年籍自稱「林先生」者，並將取得之唯竹公司空白統一發票交予「林先生」供不實開立附表一編號1至107使用，另並開立內容不實如附表一之一出貨單，幫助附表一立慶國際商行等逃漏營業稅。另取得附表一編號108至201所示無實際交易之不實會計憑證（統一發票），作為進項來源，用以申報扣抵銷項稅額，以規避稅捐機關查緝其犯行，顯見劉春美就此部分有犯意聯絡甚明。原判決就其事實欄，賴慧玲、陳雲壤基於犯意聯絡，由陳雲壤在「讓渡清償協議書」（下稱「協議書」）上偽造之「陳浩華律師」公證或見證，並持以行使；陳雲壤另偽造及行使刑事偵查委任狀及刑事聲請解除委任狀各一張部分，亦敘明係依據陳雲壤迭次坦承不諱，核與陳浩華律師證述情形相符，並有上開偽造之文件附卷可憑。且賴慧玲曾於九十八年十二月下旬某日，委任陳浩華律師陪同前往台中縣警察局豐原分局潭子派出所（下稱潭子派出所）製作筆錄，經陳雲壤與陳浩華律師先前往賴慧玲位於台中市北屯區住處了解案情，再陪同賴慧玲前往潭子派出所製作筆錄，當時陳浩華律師有提出委任狀，惟警員告以待台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）開庭時再行提出等情，業據證人陳浩華證述在卷。且九十八年十二月下旬，陳雲壤與陳浩華律師有一起陪賴慧玲到潭子派出所製作筆錄，當時陳雲壤向賴慧玲介紹陳浩華為陳律師；在潭子派出所製作筆錄當天，陳雲壤曾將其上記載長盟國際事務所、陳雲壤（沒有任何職稱）之名片交予賴慧玲，故賴慧玲應知陳雲壤之姓名，且非陳浩華律師。嗣於九十八年十二月二十九日係賴慧玲委任陳雲壤擔任「協議書」見證人，當晚陳雲壤持陳浩華律師印章在「協議書」律師公證者欄及見證人欄上蓋章時，賴慧玲在場目睹等情，亦經陳雲壤證述甚詳，並有陳雲壤名片存卷可佐。可知賴慧玲應知陳雲壤並非陳浩華律師，亦知陳雲壤在「協議書」蓋用「陳浩華律師」之印章無誤。乃賴慧玲、陳雲壤在台中縣潭子鄉工廠，竟推由賴慧玲將「協議書」持交被害廠商人員查看，二人並主張賴慧玲為善意受讓「協議書」內容所載機械設備之所有權人，以阻撓廠商人員取回貨品，經台中地檢署檢察官在現場詢問時，復由陳雲壤請賴慧玲將所持「協議書」影印持交檢察官附卷，以示該協議書內容經陳浩華律師公證，嗣於台中地檢署檢察官開臨時偵查庭，陳雲壤竟冒用陳浩華律師身分應訊，並在訊問筆錄上接續偽簽「陳浩華」之署名二枚（此偽造署押部分業經原審判決有罪確定）等，據以認定賴慧玲、陳雲壤就偽造及行使「協議書」部分為共同正犯，陳雲壤另有偽造及行使委任人為賴慧玲之刑事偵查委任狀及刑事聲請解除委任狀犯行，所為論斷，俱有卷存相關證據可憑，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。況：⒈如前說明，劉春美是否直接參與開立或登載不實之進、銷項發票等，並不影響其共同正犯之成立。⒉賴慧玲於潭子派出所時即知陳雲壤非陳浩華律師；陳雲壤在上開「協議書」上蓋「陳浩華律師」章時，有人說要蓋律師章；是賴慧玲要陳雲壤擔任見證人，賴慧玲只說要陳雲壤帶律師章過去，沒有要通知陳浩華律師到場；因檢察官詢問不是有讓渡書嗎，陳雲壤才請賴慧玲影印「協議書」送交檢察官等情，亦據陳雲壤證述在卷（第一審卷二第一０八頁背面、第一０九頁及背面、卷四第二二三頁）。賴慧玲則坦承「協議書」內容不實（第一審卷二第一七五頁背面）。賴慧玲、陳雲壤與被害廠商見面時，係推由賴慧玲將上開「協議書」持交被害廠商查看，陳雲壤則表示賴慧玲亦為被害人乙節，亦據二人供承甚詳（第一審卷二第一七六頁、卷四第二二二頁背面），賴慧玲於九十八年十二月三十日偵查中，於檢察官詢問「你的身分是證人，是否有委任陳浩華律師？」時，明確表示「有」，檢察官始命其具結、陳述，並以陳雲壤為「陳浩華律師」加以訊問，陳雲壤則未澄清或否認其非「陳浩華律師」，嗣並先後二次在該筆錄上簽署「陳浩華」署押，有該筆錄可稽（九十八年度他字第六三八九號偵查卷一第四八至五二頁），俱見賴慧玲已知悉陳雲壤非陳浩華律師。詎其猶請陳雲壤以「陳浩華律師」身分見證或公證「協議書」，用以持交廠商或檢察官，原判決認其知情且有犯意聯絡、行為分擔，亦與卷證相符。⒊陳雲壤縱取得「陳浩華律師」同意或授權，在陳浩華律師未出面情形下，亦僅得以其事務所名義協助當事人處理一般性法律事務，應不包括直接蓋用陳浩華律師印章為不實公證或見證，或直接冒用陳浩華律師名義為當事人之代理人出面或出庭在內。賴慧玲既囑陳雲壤帶律師印章前往，就陳雲壤冒用陳浩華律師名義出面或蓋章，自難諉為不知。再陳雲壤係在上開「協議書」上偽造陳浩華律師見證或公證之私文書，與該「協議書」內容是否真實無關，該「協議書」之製作名義人劉春美、賴慧玲因屬有權製作，不構成偽造文書罪責，亦與陳雲壤偽造並行使陳浩華律師見證或公證之私文書無涉。⒋陳雲壤雖以簡訊向賴慧玲索取費用三萬五千元，但該簡訊內容為「20
09.12.30，…，內容：等會過去跟你討論，要請妳先付一半的錢，三萬五千元。」（第一審卷二第一七三頁背面）並未指明係賴慧玲委託陳雲壤個人之律師費用，賴慧玲於第一審復坦承有委任陳浩華律師及陳雲壤一起前往潭子派出所，處理東釩火災後續事宜，對陳浩華律師稱該次費用為四萬五千元沒有意見等語（第一審卷二第一七四頁），陳雲壤既為陳浩華律師事務所職員，其縱有向賴慧玲索討費用三萬五千元，亦無從據認賴慧玲確實不知陳雲壤非陳浩華律師。劉春美上訴意旨以依唯竹公司前負責人陳世昌、會計人員劉姿伶、共犯許志豪、劉俊賢證言，可知其未參與開立或登載不實之進、銷項發票，此部分應已超越其與劉俊賢等人之犯意聯絡範圍，尚難論以商業會計法之罪云云。賴慧玲上訴意旨則以陳雲壤持有「陳浩華律師」印章，當已取得該律師授權，原判決未敘明認定其將「協議書」持交被害廠商查看或將影本交付檢察官，暨其知悉陳雲壤非陳浩華律師，亦未受陳浩華律師委任之依據，應有判決不備理由之違法。又陳雲壤於第一審證稱其在「協議書」蓋章時，不知賴慧玲是否有注意看，賴慧玲亦未詢問其是否有經過陳浩華律師同意蓋章等語，顯見其確實不知陳雲壤蓋用「陳浩華律師」印章，亦不知陳雲壤未受陳浩華律師同意或授權。再依賴慧玲於檢察官詢問是否有委任陳浩華律師，亦答稱「有」，陳雲壤復以「陳浩華律師」名義簽名二次，賴慧玲自無可能懷疑陳雲壤非「陳浩華律師」。原判決就此有利賴慧玲之證據，未說明如何不可採信及不予採納之理由，復以猜測、擬制之詞認定賴慧玲明知陳雲壤非陳浩華律師，亦有判決不備理由、適用法則不當之違法。再陳雲壤以簡訊向其要求給付律師費用三萬五千元，足見其一直認定陳雲壤為律師，陳雲壤始向其催討律師費用，並討論案情云云。陳雲壤上訴意旨則以其深信該「協議書」內容為真實，原判決認定其與賴慧玲有行使偽造私文書之犯意聯絡，除依其自白外，並無其他補強證據可佐，原審未再調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，率予認定其就此部分犯行有犯意聯絡，已違背法令。又於真實文書上盜用非契約當事人之印文，並不影響該文書之真偽，他人亦不因其盜用印文而誤認「協議書」之真偽，當無損害他人之處。況其僅盜用印文，與行使偽造私文書有間，原判決猶論以行使偽造私文書之罪，亦有判決不備理由、適用法則不當、不適用法則之違法。另檢察官訊問時，其並未要求賴慧玲影印「協議書」送交檢察官，何來犯意聯絡云云。均係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已詳為論述、說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或依憑其個人對法律之解釋，指摘原判決不適用法則或適用不當，俱非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決並未引用許志豪、賴皇亦、鄭俊宏於警詢、調查站、偵查中之陳述作為劉春美不利之證據，許志豪、賴皇亦、鄭俊宏此部分陳述是否具有證據能力，自無礙原判決對劉春美犯行之認定。劉春美上訴意旨指摘原判決認定許志豪、賴皇亦、鄭俊宏警詢、調查站、偵查中之陳述具有證據能力，應有適用法則不當或不適用法則之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。又原判決既採信劉俊賢、許志豪之上開陳述，當不採二人其餘與之不符之陳述，原判決就劉俊賢、許志豪嗣後翻異與上述證言不符部分之陳述，未敘明不予採納之理由，雖見瑕疵，但尚無礙原判決之認定，自不得執為適法之第三審上訴理由。
㈢、陳雲壤上訴意旨雖另以承辦檢察官早熟識陳浩華律師，檢察官若發現現場疑有律師者，應要求表示身分或提出律師證，如發現非律師資格，應予驅離，或予逮捕，始為正辦。乃檢察官明知其非陳浩華律師，其亦無開口自稱律師，檢察官竟設局讓其犯罪，檢察官取得之證據，自屬毒果。其為掩飾盜用印文事實，始偽造署押於筆錄上，再交待遞送委任及解除狀，此一連貫之行為，均因盜用印文而起，何來另行起意？檢察官未舉證其就遞送委任狀及解除狀另起犯意之證據，原審亦未予調查，自屬違背法令云云。然陳雲壤雖冒用陳浩華律師名義出面與廠商接觸，但並無陪同賴慧玲出庭或製作、提出委任狀必要。嗣因賴慧玲陳稱有委任陳浩華律師，有如前述，檢察官始一併予以訊問，訊畢並命陳雲壤補陳偵查委任狀，乃依法所當為。陳雲壤既未推拒陪同出庭，逕自離去，亦未否認其非陳浩華律師，且猶以陳浩華律師身分出庭應訊。庭訊後，陳雲壤亦得不提出刑事偵查委任狀，以免再有違法行為。乃其非僅偽造、提出刑事偵查委任狀，並同時偽造、提出刑事聲請解除委任狀，以掩飾其已為之違法行為，此均屬其個人之決意所為，與承辦檢察官是否認識陳浩華律師並無關聯。原判決認定陳雲壤就此部分為另行起意，並就各罪予以分論併罰，於法難謂不合。亦無從據指陳雲壤冒用陳浩華律師身分出庭應訊、行使、偽造此部分委任狀等，係檢察官不法或不當行為所致，此部分自無所指違法可言。另原判決理由記載「陳雲壤先後二次將偽造係屬私文書之讓渡清償協議書正本、影本…持以行使交付被害廠商…及…檢察官附於偵查卷；另…陳雲壤在訊問筆錄上先後偽造陳浩華之署名二枚，因均係在密接時間內完成，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，各應成立接續犯之行使偽造私文書、偽造署押之包括一罪。」（第五七頁），均係就其所犯三罪之論述，非謂該三罪應依接續犯論以包括一罪。陳雲壤上訴意旨指摘原判決未將其所犯三罪撤銷改論以一罪，應有判決理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料為具體之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、量刑之輕重與是否適用刑法第七十四條宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即無違法可言，不容當事人任意指摘為違法、失當。又共同正犯雖應就全部犯罪共負刑責，但非謂必須科以相同之刑罰。是法院斟酌各行為人參與犯罪之程度，與各該行為人個人科刑時所應審酌之各項因素，縱所處之刑各異，並不生違反罪刑相當原則或比例原則之問題。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決關於陳雲壤行使偽造私文書二罪，已詳敘第一審判決審酌陳雲壤為防止賴慧玲等藏匿所詐得之貨品遭廠商取回，竟與賴慧玲偽以律師名義擔任「協議書」之見證人，並將「協議書」持交廠商查看及檢察官附卷，以資取信廠商及檢察官，復偽以陳浩華律師名義偽造屬私文書之刑事偵查委任狀、刑事聲請解除委任狀並持以行使，雖事後已得陳浩華律師諒解，惟所為對司法威信危害非淺，量刑實不宜從輕，及其就此部分於犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好，為大學畢業之智識程度與生活狀況為小康等一切情狀，各量處有期徒刑七月，量刑要屬妥適，因予維持。原判決就此裁量權之行使，未見有濫用、不當情形，自不得指為違法。又原判決既未認定陳雲壤此部分犯行有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重情形存在，或有宣告緩刑之必要，原判決未說明不依刑法第五十九條酌量減輕其刑或宣告緩刑之理由，亦無違法可指。陳雲壤上訴意旨以其犯後態度應較賴慧玲為佳。另其與賴慧玲原可取得之利益究各若干？其所得取得者是否較賴慧玲部分為多？均尚欠明瞭。原審未予查明，亦未審酌其未參與詐欺犯行，猶量處上述之刑，應不符比例原則，並欠缺妥當性、合理性，應屬違背法令；其已提出診斷證明書及離職證明書，證明其因本案後悔自責不已，經近四年審判過程，身心飽受煎熬，罹患重度憂鬱症，曾自殺及出、入醫院多次，何以仍無刑法第五十七條（按應係第五十九條之誤）酌減之適用，亦無宣告緩刑之要件？原判決對此隻字未提，亦有判決理由不備之違法云云，自均非合法之第三審上訴理由。至其上訴意旨另引其他案例之量刑指摘原判決量刑不當部分，因個案情節不同，所應審酌刑法第五十七條各款情形有異，自無從比附援引，據以指摘原判決違法
㈤、劉春美、賴慧玲、陳雲壤上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
㈥、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。劉春美違反商業會計法重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，已如前述，其各罪同時犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪，既附表一編號1 至22，同時均犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。劉春美就此部分提起上訴顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十五 日
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