最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八八五號上 訴 人 黃旺根選任辯護人 蘇陳俊哲律師上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第二二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃旺根上訴意旨略稱：㈠、座落台南市○○區○○○段○○○號（下稱「○○○段四六三號土地」，即系爭座落台南市○○區○○段○○○號土地〈下稱系爭土地〉分割及重測前之舊地號）土地，於民國六十八年三月間，同意提供予黃文重（已故）及李東輝、李鄭月等人建築房屋及私設道路使用（下稱系爭建案，該建案範圍包括告訴人吳店、吳梅雀、許高山及黃阿升所有座落台南市○○區○○街○段000000000000000號等四戶系爭房屋在內）。惟系爭建案完工後之建物總面積，與當初核發建造執照所載之建物面積不符。故系爭建案之法定空地，已因起造人未按圖施工而變更或位移。原審以系爭建案已變更設計，並無未按圖施工情事云云，認系爭土地為系爭建案之法定空地，自非適法。㈡、原審認定系爭土地係系爭建案之法定空地，且於建築之始即留作道路使用等情。然系爭建案之建造執照，並無系爭土地「留作道路使用」之記載。另台南市政府工務局八十二年五月十三日南工局字第一○五八六號函記載「○○○段四六三地號，除西端部分（四六三－二四地號東地界線向北延伸至四六三地號北側地界線）為私設道路外，其餘為同案一一二一四至一一二二○號建造執照之法定空地，並非既成道路」等語。是原判決認定之事實，與上述卷內證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈢、依原判決所載，系爭土地於八十三年七月十四日、同年七月二十九日，曾分別經共有人協議分割而未特別申請核定程序，依建築法第十一條第三項規定，亦足徵系爭土地非法定空地。㈣、系爭建案設計規劃時，規劃有二條私設道路，以連接建築線對外聯絡使用。然吳店、吳梅雀、許高山及黃阿升於房屋完工取得使用執照後，未按照系爭建案原先之規劃設計，循A、B兩棟建物間之第二私設道路聯絡使用，反擅自佔用該規劃之私設道路增建房屋使用，並變更建物座落方向使之朝向系爭土地，足見吳店等人所有之房屋無通行系爭土地之必要，此由黃阿升於原審證稱：系爭房屋曾變更座落方向等語可證。原審對黃阿升所為有利於上訴人之證言未予採納，亦未予說明，有判決不備理由之違法。㈤、系爭土地與相鄰之台南市○○○街高低差達四十三公分，車輛無法通行，僅行人得以跨越方式進出，自非不特定公眾通行所必要，又上訴人及其父自八十四年間起，即因系爭土地之通行問題訟爭不斷，並非自始無阻止他人通行情事，足見系爭土地並非供公眾通行之道路，原判決竟為相異之認定，適用法則已有不當。又第一審法院八十四年度簡上字第一二號民事判決，係請求確認同意書真偽，其判決理由內關於系爭土地為法定空地，且係供吳店等人通行往來道路使用之論述，並無拘束力，原判決引為判斷依據，亦非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係系爭土地（即前四六三號土地之部分）所有權人黃謝彩雲之子，系爭土地係吳店、吳梅雀、許高山、黃阿升等人所有上開四戶系爭房屋之法定空地，且係供吳店等四戶人家及附近居民直接通行台南市○○○街、○○街三段馬路之道路，為供公眾通行往來之陸路。詎上訴人因不滿系爭土地無償供人使用，竟有如原判決事實所載，在系爭土地上強行灌漿鋪設長、寬、高分別為九．六公尺、三．七公尺、○．四公尺之水泥座，以此方法壅塞該道路，阻礙公眾通行，致生公眾往來之危險，並妨害吳店、許高山行車出入大門通行道路之權利等犯行。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人妨害公眾往來安全罪（另想像競合犯強制罪，處拘役二十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據上訴人供承不諱，並經第一審法院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場相片及現場位置圖可稽。上訴人雖否認有妨害公眾往來安全等犯行，辯稱：系爭土地並非系爭房屋之法定空地，亦非供往來通行之道路，其並無壅塞陸路妨害他人通行之犯意及犯行等語。然而：㈠、依建築法第十一條第一項規定，法定空地係建築基地之一部分。土地是否已為建造執照之法定空地及其能否建築，核屬建管單位之職權，應由建管單位認定。⒈系爭土地於分割、重測前為○○○段四六三號土地之一部分，該○○○段四六三號土地原為上訴人之父黃風泰（已故）及黃文重所共有，於六十八年三月間連同吳仙化所有之同段四六二號土地，同意提供予李東輝、李鄭月等人興建房屋及私設道路使用，經規劃設計為系爭建案，由台南市政府工務局核發六十八年四月十三日南工造外字第一一二一四號至第一一二二八號建造執照，後經撤銷其中A6戶之第一一二一九號建造執照，改申請取得B9戶之第一三六一○號建造執照等情，有土地登記簿、建造執照影本及變更設計相關申請資料等可稽。⒉依卷附台南市政府最初核准之建造執照核准圖說以觀，該圖北邊紅色標示A1-A7 戶建築物上方綠色部分標示為法定空地，就該圖與地籍圖比對結果（見第一審卷㈡第四十六頁至第四十九頁），可見分割後之○○○段四六三地號土地，為系爭建案經核定之法定空地。又高雄高等行政法院於另案（九十九年度訴字第三六七號）審理時，經囑託地政機關實地測量套繪結果，系爭土地確屬系爭建案建造執照之基地範圍，並位於該基地之北隅，有系爭土地現況套繪六十八年使用執照地籍圖、現況套繪現有地籍圖可按，亦堪認系爭土地確為系爭建案之法定空地。上訴人辯稱系爭建物因未按圖施工，致其法定空地已變更或位移云云，自無可採。⒊因系爭土地是否為系爭建案之法定空地，及吳店等四人有無通行使用系爭土地權利等爭執所引發之相關民事及行政訴訟，即上訴人之弟黃忠舜以台南市政府撤銷其在系爭土地上申請之建造執照不當為由提起之撤銷建造執照行政訴訟（前述高雄高等行政法院九十九年度訴字第三六七號）、上訴人之父黃風泰提起之請求確認土地使用同意書真偽事件（第一審法院八十三年度南簡字第八三四號、八十四年度簡上字第十二號）、請求拆屋還地事件（第一審八十二年度訴字第四六八號判決）及吳店等人提起之請求排除侵害事件（第一審法院八十五年度南簡字第五三四號），該等事件之訴訟標的雖然各異，然經審理結果，均認系爭土地確為系爭建案（含吳店等人所有之系爭房屋在內）之法定空地範圍內等情，有各該判決書在卷可稽，並經原審調取上開行政訴訟案卷核閱無訛。故上訴人辯稱系爭土地非屬系爭建案之法定空地云云，自無可採。㈡、系爭土地除係系爭建案之法定空地外，並為供吳店等人及附近居民通行台南市○○○街○道路等情，業據吳店等人分別於原審證述明確，並經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片足憑。又系爭土地雖非既成巷道，但早為「私設巷道」使用，亦據台南市政府以一○二年一月十八日府工使一字第○○○○○○○○○○號函檢具相關資料函覆原審明確。系爭土地設立目的為「私設道路」，且實際供公眾往來通行使用，自屬道路。㈢、上訴人在系爭土地上鋪設之大型水泥座，距吳店所有之系爭房屋僅一．四三公尺寬，致吳店等人除以步行方式進出住處外，車輛無法進出，機車通行亦有困難，稍一不慎即有碰撞該水泥座發生事故之可能，另附近居住之民眾亦難以順利通行系爭土地，且極易與其他通行之機車、行人發生碰撞情事，已達壅塞供作道路使用之系爭土地，阻礙公眾通行，客觀上足以致生公眾往來通行危險之程度。上訴人辯稱無妨害公眾往來安全之犯意及犯行云云，亦無足採。㈣、至於系爭土地右臨○○○街路面部分，雖有四十三公分之垂直高低差，車輛無法自○○○街直接進出系爭土地，僅行人得以跨越方式經由系爭土地通行○○○街。惟系爭土地本為實際供通行之私設道路，上訴人若未鋪設系爭水泥座，吳店等人之汽、機車本可自○○街三段一○九巷進入系爭土地通行住處門前，吳店等人及附近居民亦可以步行方式，直接通行○○○街及至○○○公有市場等處，無庸繞道，亦可經由系爭土地直接通行本原街三段之馬路，故上揭系爭土地與○○○街路面之高低差情形，自與系爭土地係可供公眾往來之陸路無礙，不足資為上訴人免責之依據。因認本件事證明確，上訴人確有上揭妨害公眾往來安全之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原審係依據吳店等人之證言、原審勘驗現場所見情形，及台南市政府函覆原審所述暨所附之相關文件等證據資料，認定系爭土地係實際供公眾往來通行使用之「私設道路」，已於理由乙、二、㈡詳為說明。至於原判決於理由乙、二、㈠、５內，關於系爭土地係系爭建案之「法定空地，且建築之始即留作道路使用，業經本院（指為該判決之台灣台南地方法院）調閱該局（指台南市政府工務局）南工造外一一二四一至一一二一八號建造執照正本查明屬實，並有該局八十二年五月十三日南工局字第一○五八六號函在卷可稽」等記載，僅係引述第一審法院八十二年度訴字第四六八號民事判決之部分內容（見原判決第十頁第十五行至第十六頁第二行），並非直接引用系爭建案之建造執照及台南市政府工務局上開函文作為認定依據。上訴意旨㈡所為之指摘，與卷內資料不相適合，難認為適法之第三審上訴理由。㈡、建築法於七十三年十一月七日修正時，增列第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」該項規定嗣於九十二年六月五日修正為：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部並據此頒訂有「建築基地法定空地分割辦法」。依上揭相關規定，法定空地並非不得分割，僅係其分割方法須符合上開分割辦法所定之限制條件而已。換言之，自不得僅以系爭土地曾經分割為由，遽認其並非法定空地。上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原審認定系爭土地係法定空地，究竟有何違法情形，僅憑系爭土地曾經分割云云，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。所謂陸路，係指可供公眾往來之陸路（即道路）而言。該罪採具體危險說，祇須所使用之損壞、壅塞行為或其他方法，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。原審認定系爭土地係系爭建案之法定空地及私設道路，且為供吳店等人及附近居民等公眾通行往來之陸路，上訴人在系爭土地上強行鋪設之上開水泥座，已達壅塞道路，阻礙公眾通行，致生公眾往來危險之程度等情，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨所為其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於妨害公眾往來安全罪部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 劉 介 民法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十二 日
Ｑ