最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八八八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李媽超選任辯護人 侯重信律師被 告 謝朋鄉
邱文昌蘇崑雄包水生上 列一 人選任辯護人 李衣婷律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月十三日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二三五八、二二三五九、二五六六七，九十二年度偵字第一二九九六、一二九九七、一三○○○、一三○○二、一三○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即李媽超、謝朋鄉、邱文昌及蘇崑雄）部分：原判決認定上訴人即被告李媽超及被告謝朋鄉、邱文昌有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於李媽超、謝朋鄉、邱文昌部分科刑之判決，改判論處李媽超、謝朋鄉、邱文昌共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂（謝朋鄉、邱文昌均依貪污治罪條例第十一條第五項規定減輕其刑，三人均另依刑事妥速審法判第七條減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一）罪刑。另以被告蘇崑雄被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條之共同經辦公用工程浮報工程款及共同行使公務員登載不實文書等罪嫌，經審理結果，認不能證明蘇崑雄犯罪，因而撤銷第一審關於蘇崑雄部分科刑之判決，改判諭知無罪，固非無見。
惟查：㈠、本件依檢察官起訴之事實，係指李媽超、謝朋鄉、邱文昌與鍾國正（經原審之上訴審判刑確定）、李秀菊（經原審於更㈠審判刑確定）、邱盛雄（原屏東縣三地門鄉公所建設課技士，已於民國98年2月9日死亡，業經原審更一審判決不受理）等合夥人因亟需工程週轉費用與取回各人先前之墊付款，……明知工程合約內定有：工程開工後乙方得以書面附工程進度照片申請估驗6 次，經甲方核實給付該期內完工工程價值百分之九十，及工程結算總價按照實作數量結算等估驗付款之明文規定，惟竟基於「共同舞弊謀圖不法利益之犯意」，協議由承辦技士邱盛雄依李媽超、鍾國正等人所計算出之欠用金額作為虛偽估驗付款之金額，邱盛雄依上開協議分別於89年1 月21日辦理第一期工程估驗製作第一期工程估驗表時，不實虛增竣工項目，超估工程款數量（新台幣，下同）501 萬7146元，89年3月1日辦理第二期工程估驗製作第二期工程估驗表時，以同一手法，不實虛增工程款數量超估378 萬4598元。……鍾國正、蘇崑雄、邱盛雄等三人再基於「共同舞弊謀圖不法利益之犯意」，由邱盛雄依鍾國正所提出欠用金額，於90年11月6 日辦理第四期工程估驗製作第四期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估154萬6966元；復於91年1月21日辦理第五期工程估驗製作第五期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估2萬6565元……等情（見起訴書第5頁第13行至第6 頁第16行）。而原判決就李媽超、謝朋鄉、邱文昌有罪部分之事實亦認定「謝朋鄉、李媽超、邱文昌、鍾國正為求能預支工程款以供週轉，……請邱盛雄於工程估驗時浮報完工進度，……邱盛雄基於『圖利之犯意』，於估驗當日將前開虛偽超估之工程估驗表……，於估驗時偽稱工程進度皆符合施工進度數量……，而超估第一期工程款501 萬7146元。……第二期工程估驗時，邱盛雄以上開同一手法製作不實之估驗表……，而不實虛增第二期工程款378 萬1744元。總計鍾國正、李媽超、謝朋鄉、邱文昌……因虛報工程進度，而共計獲得先取得882 萬1744元工程款作為週轉金之不法利益，……」等情（見原判決第4 頁第4行至第5頁第20行），於理由中並敘明「承辦公務員邱盛雄完全配合，其方便『圖利』工程款之發放，自與期約之乾股利潤有密切關係。換言之，李媽超等民間人士之同意其取得乾股，顯然係為求邱盛雄能配合違法預支工程款。李媽超、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正為求預支工程款，而以15％利潤（乾股）行賄，對價乃為期使邱盛雄為違背職務之行為，至為明確。」等旨（見原判決第19頁第18行至第24行）。如果無訛，則依起訴書及原判決認定之事實，李媽超、謝朋鄉、邱文昌與公務員邱盛雄已有共同圖利之行為。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，雖屬身分犯，以公務員為犯罪主體。然因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘非公務員與公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管或監督之事務，違背法律或命令等，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，該非公務員與公務員間，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院最近統一之見解。原判決既認定，李媽超、謝朋鄉、邱文昌與公務員邱盛雄就虛增工程款圖利李媽超、謝朋鄉、邱文昌已有相互一致之同一目的。然其理由卻謂「被告等（指李媽超、謝朋鄉、邱文昌）是人民，為被圖利的對象，並非圖利之共犯，是被告等（指李媽超、謝朋鄉、邱文昌）亦不構成共同圖利」云云（見原判決第47頁第5行至第7行），其所為論斷，自有違誤。㈡、原判決理由已敘明被告蘇崑雄所承作之「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」（下稱系爭工程）第四期、第五期工程部分，亦有未完工而超前溢領工程款之情形。惟以「蘇崑雄接手後縱未授意浮報進度，邱盛雄、鍾國正自己本就存有繼續浮報工程進度的強烈動機與可能性。是以，若無積極明確之事證，實難遽認被告蘇崑雄接手後定有授意邱盛雄、鍾國正浮報工程進度。」及「鍾國正既未告知浮報之項目，平日被告又未管理工地事務及指示鍾國正如何估驗，估驗時被告又未在場及到場核對。何況，四、五期所領金額，相較證人陳怡秀所證稱被告接手後於四、五期施工所支出的金額及被告辯護人提出之總分類帳之明細，尚非無明顯不合理，被告確較不易查覺估驗是否有異，則縱知每期之估驗金額，但仍難逕認其必知四、五期確有浮報。」云云（見原判決第77頁末
2 行至第78頁第3行、第81頁第6行至第13行），而為其有利之認定。然蘇崑雄於91年7 月25日自行前往調查局南機組時陳稱：「我今日主動前來貴組是因為在91年5 月25日我朋友蘇志忠至貴局高雄縣調查站製作過一份有關屏東縣三地門鄉公所邱盛雄勾結包商李媽超等人詐領『三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程』3100萬元工程款之檢舉筆錄，當時我是以『自首』意思與蘇志忠至高雄縣調查站供述當時官商勾結情形，並請求高雄縣調查站依法調查偵辦……而且我在第4-5 期均順利請款，……」等語（見調查一卷第55頁），且鍾國正於調查站詢問時亦稱：「第 4-5期是由蘇崑雄去找邱盛雄確定超估金額，同樣再交給我製作請款表向鄉公所申請估驗請款……」（見調查一卷第71頁背面至72頁），及於原審上訴審時證稱：「蘇崑雄關心每一期之估驗款是多少……」（見原審上訴卷㈡第105 頁），原審更三審時證稱：「計價及估驗是我在作，我有給蘇崑雄看，再呈給鄉公所。所謂四、五期金額是跟蘇崑雄一起討論，就是說討論什麼可以請款、可以請款多少、總計可以請多少等問題，……」（見原審更三卷㈥第15頁）等語。蘇崑雄既有找邱盛雄確定超估金額，鍾國正亦有將估驗、請款、計價等相關事項告知並與蘇崑雄討論。又蘇崑雄承作工程，於請款時並與邱盛雄、鍾國正確認，其所承作第四期、第五期工程確實有溢領工程款，亦經原判決認定屬實（見原判決第36頁第12行至第14行，及其附表二所示）。而第四期、第五期工程款復均由蘇崑雄支領收受，其對超前溢領工程款之事能否謂為毫無所悉？即非無疑。原判決雖以「四、五期所領金額，相較證人陳怡秀所證稱被告接手後於四、五期施工所支出的金額及被告辯護人提出之總分類帳之明細，尚非無明顯不合理，被告確較不易查覺估驗是否有異，則縱知每期之估驗金額，但仍難逕認其必知四、五期確有浮報。」云云（見原判決第81頁第8 行至第13行），而認為蘇崑雄對於「浮報」不知情。然工程款是否溢領，係以領取之工程款項目是否施作完成為考量，並非以領取之工程款如何支出為判斷準據。原判決所為前揭論斷，亦有違誤。㈢、有罪判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認李媽超、謝朋鄉、邱文昌所為不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「浮報價格」罪（見原判決第46頁第25行至第47頁第5 行）。然於事實卻記載「……請邱盛雄於工程估驗時『浮報』完工進度，而許以竣工結算後之15％利潤歸邱盛雄所有，……」（見原判決第4頁第6行），及於理由敘明「被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉雖以不知施工後有以浮報方式溢領工程款等語置辯，然渠等決意共同承包本件工程時，即對邱盛雄允以乾股，並藉由邱盛雄配合協助，而以『浮報』先預支溢領工程款方式支應施工所需資金，業如前述。是以開工後於估驗時先『浮報』預支工程款既在渠等之原先合意範圍內，豈能再諉稱並不知情。」、「綜合前揭說明，
一、二期工程『浮報』溢領之事，被告邱文昌、謝朋鄉、李媽超當均知之甚詳。……被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉，為期預支工程款支應施工所需資金，請託邱盛雄『浮報』施工進度，言明致贈15％利潤，經邱盛雄同意，而共同對邱盛雄違背職務之行為，期約賄賂之犯行，事證明確，堪予認定。」（見原判決第36頁第17行至第22行、第39頁第13行至第19行）等旨。依其論述，邱盛雄與李媽超、謝朋鄉、邱文昌究竟有無「浮報」之行為，其事實之記載與理由之說明即有前後矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄部分仍有撤銷發回之原因。原判決對李媽超、謝朋鄉、邱文昌說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、駁回（即包水生被訴貪污等罪嫌諭知無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略以：㈠、被告包水生係屏東縣三地門鄉公所秘書，其對於該鄉之工程請款具有監督之權限及義務，於88年12月27日收受李媽超指示李秀菊交付之60萬元賄款後，隨即於系爭工程第一、二、四、五期工程估驗表及簽呈上核章付款，顯為配合李媽超及鍾國正等人於不實估驗表及付款簽呈上核章，使渠等順利溢領工程款。包水生對於浮報（指超前溢領，下同）工程款之事，難謂其不知情，該60萬元與其後所為不實核章之違背職務之行為有關，包水生就浮報工程款部分，與李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄之間有犯意聯絡及行為分擔甚明。㈡、證人李秀菊於調查時，就其88年份帳冊所記載「12月27日包水生60萬、內鄉150000、霧台鄉200000、媽超10000，0000000元」等內容，陳稱：係李媽超要伊提領105 萬元，其中60萬元係要給三地門鄉公所秘書包水生等語。李媽超於調查局亦供稱：當時擔任鄉公所秘書包水生要設立安養院，資金不足，向我調借等語。均坦承有交付60萬元予包水生，而非借款予包水生之妻林玉英。嗣李秀菊於第二次調查時改稱：105 萬元是伊自己要領，另外60萬元是三地門鄉公所秘書包水生之配偶林玉英私人向伊借貸，林玉英因設立私立療養院急需用錢云云。其翻異前詞，顯係迴護包水生之詞，難認係李秀菊私人借款予包水生之妻林玉英。
㈢、李媽超記事本第5 頁記載「88年12月27日包水生60萬」，若係李秀菊借予包水生之妻林玉英之借款，為何係記在李媽超與李秀菊二人共同經營之大全營造有限公司之帳冊內？且該記載經立可白修正液修改後，始記載「88年12月27日包水生60萬」，若包水生無收受該60萬元，李秀菊為何更正記載為包水生？又該修正液塗抹之背面，於燈光下透視並無顯示「林玉英」三字，或「三地門英」等字，且就較清楚之其中一字而觀，究係「英」或「黃」，抑或「共」，仍是模糊不清，無法確認而仍有爭執。原審採信李秀菊於原審證稱：好像是「三地門英」之不確定證詞，及無法確認是否為「三地門英」之勘驗結果，而認「堪信李媽超記事本第5 頁，原本係記載『12月27日三地門英』，嗣以立可白塗去後，才又在立可白上書寫『包水生60萬元』無訛」，逕認原抄寫「三地門英」等字，推認李秀菊係借款予林玉英。對於李秀菊借款予林玉英，為何將私人借款記於李媽超之公帳內？為何將「三地門英」修正為「包水生」？並未說明理由，其於證據之取捨，有違經驗與論理法則及有判決理由不備之違法。㈣、包水生經法務部調查局實施測謊結果，其就①60萬元是向李秀菊的借款。②60萬元非李秀菊交付的工程回扣等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。該測謊報告形式上符合測謊基本程式要件，已具形式之證據能力，自應予以實質之價值判斷，自得採為認定包水生犯罪之佐證。原判決竟以「包水生辯稱測謊時其罹有『左小腿潰瘍性傷口合併感染』及『左腳蜂窩性組織炎』等疾病，……是難單憑上開測謊結果即認包水生所辯均不足採信」，僅以包水生事後提出之小腿、左腳傷口感染之診斷證明，即認該測謊報告不可採信，對於該診斷證明書所載之傷勢何以影響測謊結果？有如何影響？其依據如何？並未說明理由，亦有判決理由不備之違法。㈤、李秀菊於94年1 月11日庭呈附卷之借據，雖記載張淑芬於88年12月27日代收60萬元一事，然如該收據為實，為何李秀菊於迭次調查局詢問及檢察官偵訊時均未提出？又原判決以包水生辯稱60萬元為其妻籌設安養院而向李秀菊借款為可採，無非以證人陳再輝、張淑芬（陳再輝之妻）之證詞為據。然張淑芬、陳再輝之證述，至多證明林玉英委請渠等辦理內埔農會及中興銀行之還款及抵押權塗銷，實無法據此證明李秀菊與林玉英之間有借貸關係。況中興銀行貸款人係柯美金，土地所有人是包富盛，設定抵押及債務人並非林玉英，如何認係償還林玉英債務而向李秀菊借款60萬元？又李媽超記事本帳目上載明「包水生60萬元」，且經修正過，足見係經過確認有交付包水生60萬元無訛後，才會更正記載，該60萬元顯與林玉英無任何關係。李秀菊與林玉英既是好友，借款沒有寫借據，為何於李媽超之記事本上卻記載「包水生60萬元」，顯與常情有違。且李秀菊記載「包水生60萬」部分，李秀菊先稱：怕其夫查證。嗣改稱：我沒有習慣叫林玉英的名字，都是叫包太太，所以我就直接反應寫包水生。復又稱：不知道當時為何會這樣寫。當初不知道為何寫包水生，我一般像寄紅白帖都會寫先生的名字等語。末於原審則稱：「（問：既然他太太跟你借，為什麼寫包水生？）應該是我的習慣是這樣」等語，所述前後顯不一致，何以可採信？原判決並未說明理由，逕以「但衡諸林玉英與包水生為夫妻，關係密切，縱寫包水生，原本即非定違常情。況且經勘驗結果，李秀菊確先寫『三地門英』，再以修正液更改為包水生」，其於證據取捨及自由判斷顯有違經驗法則及判決理由不備之違法。㈥、李媽超於91年10月8 日調查局初詢稱：包水生先後向李秀菊借136萬元蓋安養院，60萬元是136萬元中的一部分等語。自始即陳述係「包水生」所借，而非包水生之妻「林玉英」。雖李秀菊於91年11月11日調查站第二次詢問時稱：後來林玉英又陸續向我借款，總共借款金額約130 萬元，後來因為政府補助款遲遲未核准下來，我因極需該筆款項，有向她催討過，後來她才書立130 萬元借款本票，迄今她只還我40餘萬元，其他的錢尚未償還等語。亦僅稱後來「林玉英」陸續借款，且總共130 萬元，然所稱借款又無法提出借據，僅稱「陸續」之籠統概數，如何將上開包水生60萬元包含於陸續借款130 萬元之內？且90年8月1日130 萬元本票僅足證明係林玉英、包水生、林一郎共同簽發，尚不足以證明李秀菊有借款予林玉英130 萬元。縱認林玉英等人確有簽發130 萬元本票給李秀菊，李秀菊所載「包水生60萬」，何以即係林玉英向李秀菊之借款？60萬元與13
0 萬元有何關連性？原判決未說明理由，僅以「是以被告所稱陸續借款近130 萬元，幾經催討，而簽立本票及以（屏東縣○○○鄉○○○段○○○ 號土地設定抵押予李秀菊擔保，及於部分清償後塗銷抵押登記等語，應非虛言」，逕認「包水生60萬」係林玉英向李秀菊之借款，其證據取捨與自由判斷，有違經驗法則及判決理由不備之違法。㈦、李秀菊對於公務員關於違背職務行為，交付賄賂，業經原審更一審判處罪刑確定，同一事實，原審就李媽超交付賄賂部分，與前審確定判決之認定，顯然不同，致李媽超與李秀菊共犯相同犯罪事實，卻有不同判決結果而生歧異，對於該確定判決有何違誤不足採取之處，未說明理由，亦有未恰云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：包水生係屏東縣三地門鄉公所秘書，其負有督導三地門鄉發包工程付款之業務，88年1 月14日起，該鄉公所於辦理前揭系爭工程期間，包水生為秘書。李媽超為求系爭工程順利進行，竟與合夥人李秀菊共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於88年12月27日推由李秀菊交付賄款60萬元予包水生，期使包水生於工程進行中便宜行事而為違背職務之行為。嗣包商李媽超、謝朋鄉、邱文昌辦理請領前述工程之第一期及第二期工程款時，浮報工程款共計880 萬1744元，包商蘇崑雄辦理請領前述工程之第四期及第五期工程款時，浮報工程款共計157 萬3531元，包水生因收前述賄款，即與承辦之技士邱盛雄予以核准放行通過而付款。因認包水生涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂、同條例第四條第一項第三款之共同經辦公用工程浮報工程款、刑法第二百十六條、第二百十三條之共同行使公務員登載不實公文書罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明包水生犯罪，乃撤銷第一審關於包水生部分科刑之判決，改判諭知包水生無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：㈠、包水生雖坦承李秀菊確有交付60萬元，惟辯稱系爭60萬元係其妻林玉英因安養院與李秀菊間之借貸等語。依扣案之李媽超記事本第5 頁所載「12月27日包水生60萬、內鄉150000、霧台鄉200000、媽超100000，0000000元」，係88年度之帳目。李秀菊之記事本所載為89年4月13日起至90年12月13日間之帳務，故李秀菊之記事本內並無「88年12月27日包水生60萬」之帳務。復經原審勘驗前揭李媽超記事本第 5頁，上開記載中之「包水生60萬」六個字，均係書寫在立可白修正液上，立可白下尚留有原來書寫的文字。經原審勘驗結果，立可白下原留字跡之最後一個字的筆畫較簡，確較像「英」而較不像「黃」，又「門」之前的字確有「地」字的偏旁，而較像「地」字，有勘驗筆錄及記事本扣案可佐。另據李秀菊證稱：立可白塗改前寫的字好像是「三地門英」等語。為此，堪信李媽超記事本第5 頁，原本係記載「12月27日三地門英」，嗣以立可白塗去後，才又在立可白上書寫「包水生60萬元」無訛。㈡、系爭工程既由李媽超、鍾國正、邱文昌、謝朋鄉合夥，若於應允支付予邱盛雄的乾股外，尚須行賄包水生60萬元，衡諸李媽超於本案工程之出資尚須支息，當無由李媽超個人自行負擔此60萬元賄款之理。且扣案由鍾國正製作之系爭工程總分類帳亦無88年12月27日支付60萬元予包水生之相關記載。鍾國正、邱文昌、謝朋鄉於偵查及歷審筆錄，均未供稱渠等曾商議為行賄而另付60萬元予包水生或知情60萬元之事，另邱盛雄、李媽超、鍾國正、蘇崑雄、邱文昌，及鄉公所到場估驗之麥金龍、潘德茂，亦均未指稱估驗時包水生曾到場或有所指示。證人陳玉娥供述其夫鍾心喜死後轉讓承包本件工程之過程，亦僅指稱係邱盛雄與其聯絡接洽，而未提到包水生等語。依現有事證，尚難遽認包水生確知悉、指示或參與虛報溢領工程款，或僅憑「12月27日包水生60萬」之記載，而認定係行賄包水生之賄款。㈢、李媽超等人係以系爭工程結算後之利潤以乾股之方式行賄邱盛雄，領款前不須給付賄款予邱盛雄。而陳玉娥亦稱：鍾心喜交待其給付邱盛雄及三地門鄉長謝榮祥回扣之時間為「領取工程款後」，衡情系爭工程，亦無違反索賄慣例，在完全未領得工程款前，就先送賄款給包水生。系爭工程既於88年11月23日動工，並於89年1 月21日進行第一期估驗，則是否有在工程剛開工後尚未領款前，就於88年12月27日先行賄包水生60萬之必要與可能，實仍有疑。㈣、林玉英於88年間籌設「私立三地門養護之家」安養院，籌設時雖曾向屏東縣政府聲請補助款，但安養院坐落之土地已設定抵押權予內埔農會，且該地所有權人包富盛（包水生之弟）未清償貸款，於88年11月20日遭中興銀行查封，遂委由代書陳再輝於88年12月28日清償農會貸款30萬元及訴訟費用2300元，併於同日辦妥塗銷抵押權登記。並於89年1月20日及24日清償中興銀行25萬元、5萬元現金後，於89年2月8日塗銷查封登記。88年12月29日確有一紙面額10萬元之支票存入陳國輝（陳再輝代書之弟）設於內埔農會的帳戶兌現等情，有原判決附表（下稱附表）六編號1、2至7及附表七編號2、4 至10所示物證及函文可佐，堪信為真實。則包水生所稱：其妻林玉英籌設安養院，為取得縣府補助款，才會借貸系爭60萬元，30萬元用以清償積欠內埔農會之債務暨併塗銷土地設定予農會之抵押權，另以30萬元償還中興銀行債務後塗銷查封登記等語，均有上開難於事發後補作之事證可佐。而包水生於第一審所稱：農會貸款實際上借款人為包富盛，但用農會會員即其母游木蘭名義借等語，亦與常情無違。何況，包富盛、包水生亦同為該筆債務之保證人。林玉英及李秀菊亦同證稱借款、還貸、塗銷抵押等情一致，則包水生前揭所稱：因籌設安養院而商借系爭60萬元等語，顯非無據。㈤、至於李秀菊於91年10月9 日調查站第一次詢問及91年11月11日調查站第二次詢問時所稱借款60萬元之對象不同，然酌以扣案李媽超及李秀菊記事本內之帳目極為繁多，卻又僅簡略記載。而李秀菊於91年10月9 日第一次調查筆錄製作日期距記帳日期（88年12月27日）更已相隔近三年，因此應訊時忽然詢及記事本中之某幾筆帳目，實難苛求其就每筆帳目均能正確記憶及為完全無誤的陳述。自難認為李秀菊第二次調查筆錄更正陳述係屬臨訟推卸之詞。且李秀菊於第一審時就受託拿錢予陳再輝代書，因陳代書不在，而將錢交予其妻張淑芬，並要求張淑芬寫收據一情，有張淑芬所出具內容略為「張淑芬於88年12月27日代收60萬元（50萬元係現金，10萬元係支票）」之收據一紙在卷以實其說。陳再輝於調查局初詢及原審更一審亦為相同之供證。為此李媽超、包水生自始即稱60萬元為設立安養院之借款之陳述，核與陳再輝、張淑芬、李秀菊所述無違。且相關辦理抵押、查封、還款過程又有前揭不易於事發後補作之物證可佐。自難僅以相關枝節之陳述略有歧異，就逕認渠等所述不實。㈥、林玉英為籌設安養院，因水土保持所需而曾與磐石公司訂約進行地質鑽探、繳交水土保持保證金等情，有附表七編號3、4、6、7所示函文、契約及通知單可佐。扣案李媽超記事本第6頁亦有「89年1月6日安養院16000
0 元包」之記載。再則，李媽超於調查局初詢時已稱其曾向包水生催討債務。證人施貴仁亦就李秀菊有委託伊向包水生的太太要債，但他太太都不出來處理，我們才向包水生要錢等情為證述。李秀菊陸續借款予林玉英，為擔保其債權遂於90年8月1日要求包水生、林玉英、林一郎共同簽發130 萬元本票，亦有本票影本乙紙可稽。施貴仁就本票一事亦證述確有其事。是以包水生所稱陸續借款近130萬元，幾經催討，而簽立本票及以上開930號土地設定抵押予李秀菊擔保，及於部分清償後塗銷抵押登記等語，應非虛言。㈦、至於「本案之60萬元若係林玉英向李秀菊借用，何以會記載於李媽超記事本，且未記載於扣案之李秀菊記事本內」一事。除前㈠所述因扣案之李秀菊記事本所載，僅為「89年4 月13日起至90年12月13日」間帳目外。李秀菊自己所留存記載88年間帳目之記事本，則未經扣案。衡諸本案事隔已久，李秀菊亦不可能再正確記憶。因此李秀菊究竟有無將本案之60萬元帳目，記載於自己留存之記事本上，本有所疑，自不能僅因「系爭60萬元僅記載於扣案之李媽超記事本，而未記在扣案之李秀菊記事本上」，即臆測該60萬元為賄款。另李媽超記事本中亦可見載有多筆他人之「借支」，甚至是李媽超自己借支之帳目，自難認記事本內所載帳目，定非屬「借貸」之帳務。且李媽超記事本內亦有諸如「阿仁會錢」、「屏東會錢」等顯與工程無關的帳目。故益不能僅因系爭60萬元記在李媽超記事本內，即臆測該款係與工程有關之不法給付。且扣案之李媽超記事本內載有多筆諸如「阿菊還借支600000」、「支出李秀菊212000」、「付阿菊0000000」 等之帳目，渠等二人資金往來密切，李秀菊又代李媽超管帳。是李媽超於調查局初詢時所稱包水生要借錢，我叫他去找胡老闆（指李秀菊之夫）等語，尚與情理相合。因此，李秀菊若先由代管之李媽超資金中借支，並記在李媽超記事本內，亦不違常情。㈧、系爭60萬元之借款人若為林玉英，為何李媽超記事本上卻寫「包水生」一事，李秀菊前後雖有不同之證述，但衡諸林玉英與包水生為夫妻，關係密切，縱寫包水生，原即非違常情。況經勘驗結果，李秀菊確先寫「三地門英」，再以修正液更改為包水生。而李秀菊於原審更三審時所稱：「（問：既然他太太跟你借，為什麼寫包水生？）應該是我的習慣是這樣」等語，亦屬合理，自不能因此等枝節，就逕為不利於包水生之認定。㈨、包水生縱曾於估驗單上蓋章，但估驗表是先由主辦人蓋章，再依序由估驗人員、課長、主計、秘書、鄉長蓋章，業經邱盛雄證述在卷；麥金龍亦稱因邱盛雄已蓋章，伊也無發現問題，就跟著蓋章等語。則包水生所稱因主辦人邱盛雄及估驗人員均已先蓋章，為此其才會蓋章，尚非顯不合理。㈩、包水生所稱系爭60萬元為其妻林玉英籌辦安養院之借款，既有各該人證及物證足憑，酌以包水生夫妻認識李媽超多年，渠等與李媽超、李秀菊有相當情誼，確有借貸資金之可能。而本案案發前，即曾陸續還款，甚至在事發之前九個多月，尚設定抵押權予李秀菊，包水生稱系爭60萬元並非賄款而係借款，尚非全然無據。再則，李媽超等人從合謀提供邱盛雄乾股、承包及承作本件工程之過程中，包水生更未在場及與聞，李媽超等人亦未談到要行賄包水生或亦讓包水生插乾股，嗣包水生亦未到場實際參與估驗，本案實乏不利包水生之積極事證。況交付系爭60萬元時尚未請領工程款，亦異於陳玉娥所述之交付賄款慣例。依罪疑唯輕原則，當難僅憑李媽超記事本上所載「包水生60萬」之字句，就逕科包水生以貪污重責。因認無證據證明包水生有公訴人指訴之犯行，因而諭知包水生無罪等情綦詳。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、測謊鑑定，如形式上符合測謊之基本要件，固非無證據能力，其證明力如何，係由事實審法院合理判斷，然依補強性法則，不得作為有利或不利於被告之唯一證據。原審依卷內證據資料，詳予說明無從認定包水生有被訴等罪嫌之犯行，包水生經測謊鑑定雖不利於包水生，然原判決已說明難單憑該測謊鑑定報告即為包水生所辯均不足採信之理由（見原判決第70頁第23行至第71頁第17行），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨，就此部分所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決就李秀菊前後陳述或有部分不符，或相互間有所歧異，然衡諸李秀菊記事本內帳目繁多，而僅簡略記載，又事隔多年後應訊，認其雖就枝節部分或有歧異，然綜合卷附之其他不易於事發後補作之物證及其他證人所為之證述，而說明李秀菊證言取捨之理由。於此，原審既非不得綜合全部供述證據，及其他卷證資料，斟酌其異同之處，本於經驗法則，作合理之比較，以定其取捨，並皆已說明其理由（見原判決第65頁第2 行至第26行、第66頁第25行至第67頁第15行、第70頁第5 行至第17行），並無違反經驗及論理法則，檢察官上訴意旨持相異之說詞，指摘原判決違反證據法則，或理由不備，核非適法之第三審上訴理由。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明包水生犯罪事實之積極證據；原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得包水生有罪之心證，因而改判諭知包水生無罪，自不能以原判決以外之事項任意指摘為違法。檢察官其餘上訴意旨，徒就原審取捨證據、判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，持憑己見再為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官此部分之上訴不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 劉 介 民法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
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