最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八九一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝國雄選任辯護人 顧立雄律師
蘇孝倫律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一一七二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第三八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告謝國雄有如其事實欄所載之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯關係從一重論處被告對主管事務圖利罪刑之判決，改判論處被告公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，並對被訴圖利罪部分不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。故只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得不法利益，即成立犯罪；至於自己或其他私人於獲得不法利益後，嗣因其他原因，未能保有其利得，對已成立之犯罪不生影響。本件原判決認被告不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以證人傅百齡未經許可而採伐林木之事實，業經苗栗縣政府裁處罰鍰新台幣（下同）六十萬元確定，被告所為並未使傅百齡獲有任何利益為據。惟未經主管許可，而採伐林產物者，處十二萬元以上六十萬元以下罰鍰，森林法第四十五條第一項、第五十六條定有明文。而本件原判決認定被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關，對於在原住民保留地濫墾、濫伐事件，有依鄉（鎮、市）公所查報內容，進行簽辦、裁罰之法定職權之公務員。被告於民國九十七年七月二十五日前往本案現場會勘時，已當場發現傅百齡有違規採伐林木之事實，竟隱瞞該事實，未依森林法第四十五條、第四十條、第五十六條規定對傅百齡裁處罰鍰，並命其停止採伐，而於其職務上所掌之「苗栗縣政府辦理原住民保留地申請竹木砍伐採運（移植）許可會勘紀（記）錄」、「泰安鄉雪見區域疑破壞林地會勘紀（記）錄」等公文書上分別為「本案未發現未經許可事先砍伐之情形」、「現場未發現另有破壞林相之採伐，僅有部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚符規定。」之不實登載等情（見原判決第一頁至第三頁），則被告於將該不實事項登載於其職務上所掌之上開公文書時，傅百齡即受有免受上開裁罰之不法利益，能否謂因苗栗縣政府於日後發現傅百齡之違規採伐行為而為裁罰處分，即認本件並無圖利結果發生，非無斟酌餘地。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決理由說明傅百齡係本案林地之承租人，並已取得合法之採運許可證，本有權利出售於合法範圍內砍伐之林木，其採伐之林木尚未全部運出銷售，且起訴書亦未區分該林木係自何區域採伐，因而認被告就傅百齡之販售林木部分並無圖利行為等語（見原判決第四六頁㈡）。惟依本件之採運許可證記載，傅百齡經許可之採伐面積為二點八九公頃，採伐方法為「疏伐」，採運材積為一八六立方公尺（見九十八年度他字第一三四號卷㈢第一四九頁），而原判決則認定傅百齡在編號第１、３、５工區林地之採伐面積共達八點五七公頃（不計入第２、４、６工區部分之採伐面積），以「皆伐」方式採伐，於查獲時，現場堆置材積約九二二點三八五立方公尺，則其採伐面積、方式及材積，均已明顯逾越許可範圍，而屬違規採伐；又依證人傅百齡、陳映雪、葉育彰、廖美桂、楊嘉昌、張良燕、戴德財、劉昌富、張天寶等人之陳述（見九十八年度他字第一三四號卷㈢第七三頁至第一○三頁），傅百齡違規採伐之林木除現場堆置部分外，似已販售予陳映雪等人，並獲取巨額利益，則傅百齡於上開第１、３、５工區違規採代之林木，其材積究為若干？是否因被告上開不實記載未予舉發，而使傅百齡獲取該不合法林木採伐之利益，非無研求餘地，原審就此疑點，未予調查釐清審認，遽認被告就此部分無圖利行為，亦有調查未盡與理由不備之違誤。㈢原判決事實認定被告係於九十七年七月二十五日會勘時，當場發現傅百齡有違規採伐林木行為，嗣又為傅百齡製作、修改陳情書，並向苗栗縣政府原住民族行政處申請皆伐上開林地等情（見原判決第二頁第二三列至第三頁第九列），惟理由卻謂被告於九十七年七月二十五日至現場會勘前，即已知傅百齡有疑似山林濫伐情事，並為傅百齡製作陳情書，被告於九十七年七月二十五日前往現場會勘時，理應知悉傅百齡有違規採伐林木行為（見原判決第二四頁⒉），其事實認定與理由說明顯互相齟齬，而有理由矛盾之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指及，或為本院得依職權調查事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係而不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十五 日
Ｖ