最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○○七號上 訴 人 葉至斌上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十一日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵續字第一八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於連續犯強制性交部分之科刑判決，經比較新舊法及變更檢察官起訴法條（刑法第二百二十八條第一項利用權勢性交）後，改判仍依修正前刑法連續犯規定論上訴人甲○○以連續犯強制性交罪（處有期徒刑五年六月）；另認上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）三㈠至㈣所示，以違反被害人Ａ女（成年越籍看護，真實姓名、年籍均詳卷）意願之強暴方法，對Ａ女強制性交四次等犯行，罪證明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條（刑法第二百二十八條第一項）論上訴人以犯強制性交，共四罪部分之判決（各處有期徒刑四年六月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定本件犯罪事實係偏袒Ａ女弱勢所作之主觀、錯誤
判決。Ａ女指述反覆不一且有瑕疵，除其指訴外並無客觀佐證，僅憑臆測之詞認定上訴人犯罪。
1.Ａ女指訴遭上訴人7 次暴力性侵，卻毫無任何驗傷單、醫療診斷書、加害人精液、毛髮或因拉扯而破損之衣褲、未供出上訴人性器官特徵，無外陰道淤血、紅腫之醫療紀錄等資料可佐。
2.Ａ女如屢遭暴力性侵，也可呼救，上訴人父親退休在家，必可相救，其竟不為，且未馬上報警、就醫、驗傷，反而繼續在上訴人家中擔任看護，顯與常情不合。
3.Ａ女指訴其第一次遭性侵之時間，先稱係剛剛到台灣3 個多月（即民國94年3月），後稱在95年過年後（即95年1月28日後）或95年2 月初，法院卻以○○○婦產科診所函所示受孕期，推測其時間為95年1 月15日前後，法院不追究Ａ女說謊，反為其圓謊，認定性侵時間，違反Ａ女所指訴之時間範圍，明顯違法。Ａ女證稱其在95年過年後數日內，連續遭受上訴人性侵3次，於第1次遭性侵後即懷孕，並於95年2 月10日前，因孕吐而發現懷孕；然依○○○醫師來函說明，發生性行為兩週以上方可檢驗出懷孕，且孕吐應發生於懷孕6 週至12週期間，若於95年2月初遭性侵，根本不可能於95年2月10日診斷出懷孕，更何況孕吐。如Ａ女於95年2 月遭上訴人性侵，如何可能於同年12月24日尚與上訴人親密搭肩、開心拍合照，可見Ａ女與上訴人係合意性交，Ａ女指述遭性侵乙節，顯屬不實。
4.上訴人於97年5 月在外租屋工作並未返家，Ａ女陳稱當月中旬受上訴人性侵2次，顯屬不實。參以其97年5月間曾向新北市勞工局申訴薪資短少，均未見遭人暴力性侵之跡證。另其指稱第6 次遭上訴人性侵之時、地係在Ａ女為上訴人祖母餵食後，然上訴人祖母雖中風惟意識清楚，上訴人對祖母孝順敬愛，不可能在祖母面前暴力對Ａ女性侵。又Ａ女所稱其遭上訴人第7 次性侵時，其手中同時持有菜刀，本可用以自衛，何以自行放下任由上訴人性侵得逞？此亦與常理不合。Ａ女所控第4次至第7次性侵時間的一個月內，竟無任何一次遇見其月經來潮，簡直離譜。Ａ女之指訴不符常理，難以採信。
㈡本件起因係Ａ女平時工作不力，怕遭撤換，刻意接近上訴人
，俾上訴人能作伊之保護傘，二人始相處日久，進而發生性愛關係，以Ａ女之年紀及生理狀況，也會有性需求，上訴人未曾有暴力性侵舉動。Ａ女曾於97年5 月21日向新北市勞工局申訴其少數薪資未領，並於同年月29日回覆新北市勞工局表達感謝，均證明其早知可自行申訴之管道，何以其未同時申訴比少數薪資未領更嚴重之性侵事？Ａ女平常感冒、肚子痛就會看醫生，何以被強暴卻不到醫院看診。足見Ａ女指稱遭性侵一節，顯違常理，而有不實。
㈢Ａ女於95年2 月10日至新北市板橋區○○○婦產科診所診治
後，該院醫療診斷書係載「該日所施行子宮刮除術，刮除的是子宮血水與卵巢的囊腫」，非被害人所稱之「胚胎或受精卵」之墮胎。就算是墮胎，也不能證明該次性交受孕是上訴人施強暴力所致，而非兩情相悅或Ａ女與其他男子合意性交之結果。該診斷書不能資為不利上訴人論罪之佐證。
㈣綜論Ａ女指控之性侵情節，不論時間、地點、經過，均有一
定程度之矛盾與瑕疵存在，且除Ａ女之指訴外，並無任何補強證據足資確保其指訴之真實性。法院本應依「罪證有疑，利於被告」原則，為有利上訴人之認定。此次Ａ女因怠工倦職，未善盡照顧祖母之責，祖母健康每況愈下，上訴人乃於97年7 月初口頭告知其不適任將撤換之事實，Ａ女竟因此謊稱受上訴人欺負，上訴人二姊乃與Ａ女定於97年7 月12日由上訴人與Ａ女對質，Ａ女竟心虛於對質前一日不告而別，祖母亦因Ａ女未善加照料而於其離家後一個月往生。另Ａ女97年7月11 日接受勞工局安置後竟未立即前往警局製作筆錄或至醫院驗傷，直至97年7 月18日始至新北市婦幼隊製作筆錄並送醫，其安置過程有明顯瑕疵，使Ａ女有時間編織謊言誣告上訴人性侵，並遂行其繼續在台工作賺錢之機會。原判決採信Ａ女之片面指控，其採證違背經驗法則及論理法則，亦違反刑事訴訟法第一百五十四條之證據裁判原則。又對有利上訴人之二人親密搭肩照片、上訴人父親、二位姊姊之證詞、勞工局函、Ａ女感謝勞工局函等足以證明上訴人非賦閒在家，Ａ女特別照顧上訴人之證據資料，均未說明不採之理由，有理由不備之違法。
㈤本案經翁宏在檢察官1 年半之偵查，已不起訴處分在案，一
、二審法院竟在無新事實、新證據，復未撤銷該不起訴處分書情形下，將上訴人論罪科刑，顯係違背刑事訴訟法第二百六十條規定。請鈞院依同法第三百零三條第四項規定，撤銷原判決，另為上訴人無罪之諭知云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決依據⑴上訴人坦承自95年5月至97年7月間至少與Ａ女
發生50次以上性行為及曾帶同Ａ女至○○○婦產科診所墮胎等供述、⑵Ａ女所為如何遭上訴人暴力性侵，內容詳確、前後一致之指訴、⑶○○○婦產科診所100年1月5日出具之100源字第0000000號函及99年7月27日99源字第000000號函所附Ａ女95年2月10日手術時上訴人於「立同意書人」欄位簽名、捺指印之手術同意書、⑷證人即上訴人父葉○雄證述上訴人確有帶同Ａ女前往墮胎，及Ａ女第一次向伊訴說時係稱遭上訴人性侵，上訴人摀住Ａ女嘴、脫Ａ女衣服等證言、⑸證人即上訴人姊姊葉○菁、葉○甄證訴Ａ女如何向伊等哭訴遭上訴人性侵，Ａ女如何傷心哭泣之過程等證據、資料，詳敘Ａ女受性侵後、害怕、隱忍未立即報案之合理理由，併依其先後向上訴人父親、姊姊哭訴求助未果，最後自行去電勞工局投訴等過程，剖析、說明Ａ女本件指訴之基本事實部分，如何一致，且與真實相符，而足採信，Ａ女所為部分時間、細節或枝節部分，雖因其中文理解與表達能力不佳，致部分未能切題回答，供述略有不一，惟依證人葉○雄、葉○甄等人之證言，說明Ａ女應無為更換雇主而故意誣陷上訴人之可能，上開Ａ女供述略有不一及葉○雄嗣改稱Ａ女係合意與上訴人性交，葉○菁、葉○甄改稱Ａ女較照顧上訴人等證言，如何均不能據為有利上訴人認定之理由。另逐一說明上訴人所辯伊二人係兩情相悅、性交後伊均有給Ａ女錢、Ａ女平日會至○○○婦產科看病，95年2月10日非進行流產手術及其辯護人辯護稱Ａ女遲未報案、仍二次受聘僱於上訴人家庭、卷內二人合照等事證，如何均不足採為有利上訴人認定，上訴人本件犯行如何明確之得心證理由（見原判決第4至22頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。亦無上訴意旨所稱僅憑Ａ女片面指訴、無佐證即予論罪，或對有利上訴人之證據，未說明不採之理由等情事。上訴意旨㈠至㈣或係重執上訴人及其辯護人於原審之辯解、辯護各詞，或以自己之說法及與待證事實不具因果必然關聯之事，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，自均非適法之第三審上訴理由。
㈡台灣台北地方法院檢察署98年度偵緝字第1680號上訴人妨害
性自主案不起訴處分書，業據Ａ女依法聲請再議，經台灣高等法院檢察署檢察長於99年2月2日以聲請再議為有理由，偵查尚未完備，撤銷原處分後發回續查在案（見台灣台北地方法院檢察署99年度偵續字第189號案第2頁），上訴意旨㈤主張本件起訴係違背刑事訴訟法第二百六十條規定云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，並非法律規定得為第三審上訴理由。上訴意旨請求依同法第三百零三條第四項規定，撤銷原判決，另為上訴人無罪之諭知云云，亦屬無據。
㈢上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
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