最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○四二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳忠誠選任辯護人 蕭萬龍律師
文 聞律師張永福律師上 訴 人即 被 告 陳源貴選任辯護人 巫宗翰律師上 訴 人即 被 告 張渤琳選任辯護人 劉 楷律師
詹奕聰律師被 告 尹枝繁
黃兆君康國寬上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一三四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五○○號、九十七年度偵字第三五七四、六一八四，追加起訴案號：同署九十七年度偵字第二六○七三、二六二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳忠誠、尹枝繁、張渤琳及陳源貴有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即陳忠誠、張渤琳、尹枝繁及陳源貴有罪部分）
一、本件原判決認定上訴人即被告陳忠誠、陳源貴、張渤琳、被告尹枝繁有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處陳忠誠共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑、陳源貴犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑、尹枝繁犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑與共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑、張渤琳犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠共犯為證人時，其證言依刑事訴訟法第一百五十六條第二項
之規範意旨，以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向犯為證人時，如行賄者指證某人收受賄賂，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，應認為有補強證據之必要。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。原判決認定陳忠誠有如其附表（下稱附表）編號2至5所示收受賄賂之犯行，係以證人孫有登、王俊傑、陳國基之證言為其主要憑據。惟陳忠誠自始否認有向孫有登收受賄賂行為，而王俊傑在調查及偵查中分別供稱：伊不知道孫有登有何管道，可以讓康鼎造景股份有限公司（下稱康鼎公司）或宏文興業有限公司（下稱宏文公司）得標；不知道孫有登如何取得案子，孫有登沒有向伊表示有辦法取得案子等語（見九十六年度他字第四○六八號影印卷㈡第七五之一頁、第八二頁）；於第一審亦稱：孫有登沒有說他把錢給公務員等語（見第一審九十八年度訴字第四四四號卷第一六四頁）。陳國基於調查及偵查中供稱：伊不知道孫有登向陳忠誠行賄的事，孫有登與桃園市公所人員之間的關係，伊不清楚，也從來沒有去過問等語（見九十六年度他字第四○六八號影印卷㈡第一四五頁、第一五四頁），如果屬實，王俊傑、陳國基並不清楚孫有登有無向陳忠誠行賄，其等陳述能否作為陳忠誠不利認定之證據，已非無疑；而孫有登於調查中經調查人員詢以：「你交付給陳忠誠的現款，是否也是從宏文公司在第一銀行大溪分行的帳戶內提領的？」係稱：「不一定，要看公司調度情形，我只能確定沒有從康鼎公司匯給宏文公司的款項，再直接提領現金交付給陳忠誠。」在偵查中經檢察官訊以能否指出其銀行帳戶哪一筆錢是向陳忠誠行賄時，亦稱：「沒有辦法，因為給陳忠誠的款項有可能是公司本來的零用金，未必是從帳戶提出來的。」等語（見九十六年度他字第四○六八號影印卷㈡第一五七頁），亦即其不能明確提出向陳忠誠行賄之資金來源，則本件除孫有登之供述外，究有如何之補強證據，得認其供述與事實相符，原判決並未究明，逕為陳忠誠此部分不利之認定，其採證難謂合於證據法則。又刑事法上之賄賂，乃指一定行為或不行為之不法代價，此一對價關係，必須存在於相關之對合犯（或對向犯）之間，屬於犯罪構成要件之客觀要素之一，自應將此要素於判決之事實詳為記載，始足為適用法律之根據。原判決就其附表編號2至5所示部分，事實僅各記載：孫有登連繫該案評選委員陳忠誠，表示將以康鼎公司名義（編號2至4所示部分）、宏文公司（編號5 所示部分）投標該案並期約賄賂，陳忠誠竟基於不違背職務而收取賄賂之犯意，同意收取賄款等語（見原判決第四頁三、附表編號2至5），就孫有登向陳忠誠行求時所欲交換之對價為何，陳忠誠於期約賄賂時，係同意以何種職務上行為作為對價，均未明白認定記載，不足為適用法律之依據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
一百五十九條第一項規定，原則上無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據，須於判決理由說明其憑以認定該項審判外之陳述具有證據能力之理由，其採證始為適法，否則，即有違證據法則及理由不備之違誤。陳源貴於第一審及原審均主張證人陳冠宇在調查中之審判外陳述不具證據能力（見第一審卷㈢第六七頁、原審卷㈠第一八五頁反面），原判決採用陳冠宇於調查中之審判外陳述資為認定陳源貴犯罪事實之證據（見原判決第二二頁⒉），惟未說明其憑以認定該審判外之陳述具有證據能力之理由，自有違證據法則及理由不備之違誤。又本件起訴書係記載：「桃園市公所辦理『九十四年度桃園市公園景觀及清潔維護工作委辦案』（下稱九十四年清潔委辦案）期間，陳宗仁、陳忠誠及陳源貴等人為便於掌握得標結果，竟違背職務……改採以限制性招標方式辦理……童聯盛並指派……陳源貴等人擔任該購案之評選委員……詎……尹枝繁、陳源貴共同基於違背職務收取賄賂之犯意聯絡，委由尹枝繁於開標之前，先行向陳冠宇要求工程款一成（約三百萬元）之賄款予陳宗仁、陳忠誠、尹枝繁，陳源貴則要求一百二十萬元之賄款，經陳冠宇同意後，陳忠誠、陳源貴遂於擔任評選委員時將得利美公司評選為較優廠商，至該項工程由得利美公司……順利得標。」等語（見起訴書第五頁三），係認陳冠宇向陳源貴行求之對價為陳源貴於評選時將得利美企業有限公司（下稱得利美公司）評選為較優廠商，當時得利美公司尚未得標；原判決則認陳冠宇行賄之目的係「為期驗收撥款順利」（見原判決五頁五第四列），當時得利美公司應已經得標，兩者對價關係並非相同，其犯罪事實似非一致；原判決未說明何以得就該與起訴犯罪事實不一致之犯罪事實予以判決，有理由不備之違誤。
㈢犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認
定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，即採與修正後刑法相同之公務員定義。且貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，係指公務員對其職權範圍內所應執行或得執行之事項，不違背其職責義務，而收受與其職務有相當對價關係之金錢或財物者而言。原判決就尹枝繁（原判決事實二）、張渤琳（原判決事實五）部分，於事實僅記載尹枝繁、張渤琳分係駐衛警察隊長、副隊長，其等職掌分別為「綜理隊務」、「協助隊長綜理隊務」等語（見原判決第三頁事實一），並未就其等職務之內容詳為記載，於事實二則記載「桃園市公所……鑑於主辦單位公園管理所人力不足，遂指示駐衛警察隊協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數……」等語（見原判決第三頁第三十列以下），認其等係受桃園市公所之指示而協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數，於理由又說明「受託」協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數等語（見原判決第三十頁⒊第六列），惟未說明其等受桃園市公所指示或受託之依據；又依其理由係引用桃園市公所一○一年五月十日桃人字第○○○○○○○○○○號函說明「協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數」為其等職務上行為（見原判決第十一頁㈢、第二六頁六㈠⒈、第三十頁⒊），惟上開函文僅說明駐衛警察隊駐衛警察之職掌為「辦公廳舍安全維護與公園巡查」，隊長、副隊長之職掌分別為「綜理隊務」、「協助隊長綜理隊務」（見原審卷㈡第二四一至二四二頁），並未及於「協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數」，能否以該函文認「協助公園管理所監督清點承包商之出勤人數」係尹枝繁等二人之職務上行為，並非無疑；且尹枝繁在調查中亦稱：「駐衛警察隊負責桃園市公園的安全維護」，於調查人員詢其係依據何人指示清點廠商每日施做人數，則稱：「是公園管理所要求我們的。」等語（見九十六年度偵字第二七五○○號卷㈢第三二六頁反面），如果可採，其等二人係受公園管理所之要求而協助監督清點承包商之出勤人數，則公園管理所係基於何種法令而要求駐衛警察隊為上開行為，因攸關該行為是否為尹枝繁等二人之職務上行為，自有調查釐清必要，原判決就此疑點，未予調查釐清審認，有調查未盡及理由不備之違誤。
㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
應認原判決關於陳忠誠、尹枝繁、張渤琳及陳源貴有罪部分，有撤銷發回之原因。原判決關於陳忠誠、尹枝繁不另為無罪之諭知部分，與前開論罪部分，具有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。
貳、上訴駁回部分（即黃兆君及陳源貴、康國寬關於「九十一年度後車站區公園第一期清潔委辦案」、「九十一年度東區○○區○○○○路區第二期清潔委辦案」無罪部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又依刑事妥速審判法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；或對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認無積極證據足認被告陳源貴、康國寬就「九十一年度後車站區公園第一期清潔委辦案」、「九十一年度東區○○區○○○○路區第二期清潔委辦案」部分，有貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，黃兆君有貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於陳源貴、康國寬此部分有罪之判決，改判諭知陳源貴、康國寬無罪，並維持第一審關於黃兆君部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。檢察官不服原判決，於一○二年五月二十日提起第三審上訴，其上訴意旨略以：㈠關於陳源貴、康國寬「九十一年度後車站區公園第一期清潔委辦案」、「九十一年度東區○○區○○○○路區第二期清潔委辦案」部分：原判決以證人陳冠宇就「陳源貴、康國寬被訴就九十一年度後車站區公園第一期清潔委辦案收賄部分」、「陳源貴、康國寬被訴就九十一年度東區○○區○○○○路區第二期清潔維護案收受賄賂部分」於調查局、偵查中及第一審之前後所陳並不一致，非無瑕疵可指，而謂無法據為不利於康國寬之認定。然陳冠宇所陳或有部分前後不一，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。乃原判決未深入研求，究明陳冠宇前後所陳不一致，所陳究以何者為可取？即以其證述前後所陳不一致，而全盤否定其證言；且陳冠宇就「陳源貴之九十四年度清潔委辦案收賄部分」於調查局、偵查中、第一審所證亦非全然相符，原判決卻以陳冠宇此部分而為不利於陳源貴之認定，原判決有採證違背證據法則與理由矛盾之違誤。㈡關於黃兆君部分：證人楊玲娟供稱：係受陳源貴指示而將「九十四年度桃園市公園景觀及清潔維護工作委辦案」由最低標方式改為限制性方式招標等語，陳源貴亦稱：係受市長陳宗仁之指示而辦理等語；參酌尹枝繁、陳冠宇之證言，及限制性招標可透過評選方式掌握開標結果，易滋生弊端，而陳源貴、尹枝繁於「九十一年度後車站區公園第一期草皮植栽維護及環境清潔工程單價發包案」已向廠商索賄等情。陳源貴、陳忠誠及陳宗仁係對於職務上之行為，要求並收受賄賂之意思，推由陳源貴指示不知情之楊玲娟簽請核准「九十四年度桃園市公園景觀及清潔維護工作委辦案」之招標方式改以限制性招標辦理，繼由尹枝繁出面向廠商陳冠宇期約賄賂，嗣於九十五年間仍承前之犯意，再簽准楊玲娟呈請將「九十五年度公園清潔委辦案」沿用限制性招標辦理之簽呈。則陳忠誠及尹枝繁等人就「九十五年度清潔委辦案」採限制性招標之行為，顯然係假「限制性招標」之名而遂行圖謀私利之實，而違背其等之職務，黃兆君對其等行賄，即應構成貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪等語。惟㈠原判決就改判陳源貴、康國寬無罪部分，已說明證人黃兆君、陳冠宇、邱于華間之陳述，互有齟齬，亦無帳冊、資金往來資料或單據可以證明黃兆君、陳冠宇之陳述與事實相符，尚難執為陳源貴、康國寬不利之論據，均已敘明不能證明陳源貴、康國寬此部分犯罪之理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無理由矛盾之違誤。檢察官關於此部分上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且其所指摘者，僅空泛指稱原判決有判決違背法令之違誤等情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認此部分上訴為不合法律上程式。㈡檢察官對於原判決關於黃兆君部分究有何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，並未具體敘明，核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，自難謂符合第三審上訴之法定要件，其此部分上訴亦違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
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