最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○六七號上 訴 人 0000-000000A（姓名年籍詳卷）選任辯護人 邱一偉律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年一月九日第二審判決（一○二年度侵上訴字第三三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第四九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人0000-000000A有原判決事實欄記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交四罪刑，又對未滿十四歲女子犯強制性交未遂一罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為準，如起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪等關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及外，不得認為已經起訴。本件依檢察官起訴書，其犯罪事實一之㈡、㈢、㈤記載上訴人所涉犯家暴強制性交，係以上訴人明知Ａ女（姓名年籍詳卷）係未滿十四歲之人，「㈡於民國九十六年九月間後某日晚上，在花蓮縣壽豐鄉豐山村（地址詳卷）住處客廳，將其所著褲子脫去後，將Ａ女頭部強壓至其生殖器處，違反Ａ女之意願，強行將其生殖器放入Ａ女之口腔內，強迫為其口交，因Ａ女極力掙脫始未遂。㈢於九十七年六月間後某日晚上，在花蓮縣壽豐鄉豐山村（地址詳卷）住處客廳地板之地墊上，違反Ａ女之意願，強行要求Ａ女為其口交一次得逞，至其射精。㈤於九十六年八月間前某日日間某時，在花蓮縣壽豐鄉溪口村（地址詳卷）住處房間內，利用家中無其他人注意時，強行將Ａ女拉入該房間後，脫去其及Ａ女所著之褲子後，將之壓制在該房間之床上，強行扳開Ａ女之雙腿，違反Ａ女之意願，以生殖器插入Ａ女陰道，對之為強制性交得逞」。而原判決事實記載上訴人上開部分之犯行，犯罪時間分別為九十八年二月間起至九十八年七月間某日、九十九年六月二十三日起至九十九年七月間某日、九十六年九月起至九十七年一月間某日，與起訴書所載犯罪時間，相距二年或數月，究竟係起訴書所載之犯罪時間有誤，抑原判決認定之犯罪事實非起訴書所指之犯罪，原判決未予審認說明，致本院無從判斷原判決有無對已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法，不無判決理由不備之違法。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。而詢問被告，應製作詢問筆錄，並踐行同法第九十四條至第一百條之三之法定程序，始足保障被告或犯罪嫌疑人之權利。原判決以上訴人接受測謊鑑定時，於測後結束後，與測謊員警晤談時曾自白犯罪，資為不利於上訴人之憑據，並以經第一審法院勘驗測謊錄影光碟內容，上訴人對於其所犯之犯行，供述明確，勘驗結果認為上訴人語氣懊悔，員警詢問過程中語氣平和，並無任何強暴脅迫之情況發生，有勘驗筆錄在卷可參，則上訴人進行測謊時，雖矢口否認犯行，於測驗結束後，因知悉測驗結果且經由員警開導後，始坦承犯行，且其對於其所犯之地點、原因、次數均有明確供述，亦認為Ａ女沒有冤枉渠，足認上訴人之自白並非因遭強暴、脅迫、利誘等不正方法所取得，為其認定該自白具有證據能力之理由。然查該次晤談並無筆錄可參，是否屬於刑事訴訟法所規定之訊問？上訴人之權利已否受保障？卷內似無證據可考。而施測人員於測後晤談時，是否將自己轉換成偵訊人員角色，混淆其原有應具備客觀、中立、不預設成見、立場之專業鑑定人地位？受測者之身心及意識狀態有無受外力不當之干擾？均不無疑問。事涉測謊專業，自有向該鑑驗機關查明、釐清之必要。原審對此未為必要之調查，遽認上訴人之上開自白有證據能力，尚嫌證據調查未盡。況依上開第一審勘驗測謊錄影光碟結果，上訴人係稱「（Ａ女幫其口交）印象裡發生過兩、三次。」、「應該都在家裡吧。」、「都在豐山吧。」、「三（次）」等語（見第一審卷第五三、五六頁）。此與原判決所認定上訴人對Ａ女強制性交五次，且其中二次地點在花蓮縣壽豐鄉溪口村情形亦不相同，原判決理由說明上訴人上開自白與Ａ女之指訴約略相符，益證其前述自白應屬可信云云，亦有未妥。
四、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」。原審審判長於一○二年十二月二十三日審判期日調查證據時，就原判決採為證據之會客名冊、請假單（見原判決第八頁第十七行）等證據資料，未向檢察官、上訴人及辯護人提示令其辨認或告以要旨，其踐行之訴訟程序，併嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 林 英 志法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十七 日
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