最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○七一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 修嘉徽選任辯護人 林志忠律師
陳彥任律師杜英達律師被 告 陳致有
黃也津陳泉華曹志豪陳厚志吳靖涵林吟穗黃聰貴上 訴 人即 被 告 趙元成（原名趙軒碾）上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月十日第二審判決（一０一年度金上訴字第一六四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八七九七、一六九四一、二九八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於修嘉徽、趙元成違反期貨交易法及黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴（即修嘉徽、趙元成被訴詐欺、違反洗錢防制法及陳厚志、曹志豪、黃聰貴部分）駁回。
理 由
甲、撤銷發回（修嘉徽、趙元成違反期貨交易法及黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告修嘉徽、趙元成（原名趙軒碾）違反期貨交易法及被告陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗（以上七人，下稱修嘉徽等七人）部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處修嘉徽、陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗共同犯期貨交易法第一百十二條第四、五款之非法經營槓桿交易商、期貨顧問、其他期貨服務事業罪；趙元成共同犯期貨交易法第一百十二條第四、五款之非法經營槓桿交易商、期貨經理、期貨顧問、其他期貨服務事業罪各罪刑（除修嘉徽外，均併諭知緩刑）。固非無見。
二、惟查：（一）一行為而觸犯數罪者，從一重處斷，為刑法第五十五條前段所明定。原判決理由說明修嘉徽等七人，關於違反期貨交易法第一百十二條第四款之犯行及同條第五款之犯行，因係經營槓桿交易商及其他期貨服務事業，並透過提供外匯保證金交易資訊、交易管道，使客戶向「PBFG LTD」（指修嘉徽所收購註冊在蒙特尼格羅《MONTENEGRO》之「PROGRESSB ANK FINANCIAL GROUP AG，簡稱 PBFG AG，在台灣稱歐盛銀行」，並在英屬維京群島 《BVI》、賽姆亞《或譯為薩摩亞》等地設立之「PBFG LTD」公司）下單交易，再依客戶所定價格計算盈虧，各該行為間具有局部之同一性，……因認修嘉徽等七人所犯之上開二罪，應依想像競合犯之關係論以一罪，並認渠等均為共同正犯（趙元成另犯同條第五款之非法經營期貨經理事業罪，均見原判決第二九至三一頁），倘屬無訛，自應就修嘉徽等七人所犯上開二罪，依刑法第三十五條規定比較輕重，而擇其應適用之法律。乃原判決未說明期貨交易法第一百十二條第四款及第五款之罪，如何依上開規定比較輕重後，從一重處斷，自有判決理由不備之違法。且既認修嘉徽等七人所犯上開二罪，應依想像競合犯關係，論以一罪，其主文仍諭知趙元成「共同犯期貨交易法第一百十二條第四、五款之非法經營槓桿交易商、期貨經理、期貨顧問、其他期貨服務事業罪」；其餘六人「共同犯期貨交易法第一百十二條第四、五款之非法經營槓桿交易商、期貨顧問、其他期貨服務事業罪」，而併論修嘉徽等七人期貨交易法第一百十二條第四、五款之罪，其主文之記載與理由之說明，相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。（二）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程式，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程式，即屬違背法令。本件原審就證人即投資人陳素美、吳仲斌、陳春女、游雪鑾、朱國安、黃琪雯、藍惠娟、藍惠珍、陳麗夙等人分別在審理中及台灣台中地方法院檢察署檢察事務官詢問時之證言，並未於審判期日向修嘉徽等七人提示，或告以要旨，使其有辯解之機會，其進行之程序，亦有可議，而原判決逕採上開未經合法調查之證據為判斷之依據（見原判決第十三頁），採證亦屬違法。
三、以上或為檢察官及修嘉徽、趙元成上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人以其與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
乙、駁回部分：
一、曹志豪、陳厚志、黃聰貴部分：
（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）原判決撤銷第一審關於被告曹志豪、陳厚志、黃聰貴部分之科刑判決，改判論處曹志豪等三人共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業各罪刑（曹志豪併予減刑，三人均併諭知緩刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：曹志豪等三人之自白，真實可信；曹志豪部分，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一；亦依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又原判決認定曹志豪之犯罪時間係於民國九十六年四月二十四日以前，已敘明其所憑之理由（見原判決第三三頁），且檢察官上訴理由所列九十八年搜索時搜獲之犯罪證據，及卷內九十八年警聲搜字第1865號卷第六頁及九十八年偵字8797號卷第四十四頁等資料，僅係曹志豪遭查獲之時間，並無其於九十八年間仍持續犯罪之記載，執以指摘，自屬無憑。又原判決並未認定曹志豪等三人有與修嘉徽等七人為共同正犯，且依原判決之認定，其附表八編號 1至10所列之扣案證物，係分別在曹志豪、黃聰貴處查獲，而編號11至13部分，則係在修嘉徽等人犯罪之處所查扣（見原判決第八一頁、第一一七至一一九頁），是原判決對曹志豪等三人僅諭知沒收其附表八編號 1至10部分，難認有何違法。又原判決附表三係黃聰貴招攬投資人一覽表，附表四係曹志豪招攬投資人一覽表，為其附表三、四所載明（見原判決第一一二至一一六頁），其事實欄記載為「透過曹志豪招攬（投資）者如『附表三』，透過黃聰貴招攬者如『附表四』所示」等語（見原判決第九頁），顯係誤植，既於判決本旨無影響，應予更正，自不得執為適法之第三審上訴理由。
（三）檢察官此部分上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之行使及於判決無影響之枝節事項，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
二、修嘉徽、趙元成違反洗錢防制法部分：
（一）按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴於第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例為限。是對上開判決提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所適用之法令有如何牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例之情形，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）本件關於被告修嘉徽、趙元成被訴涉犯洗錢防制法第二條第一款罪嫌（見起訴書第十六頁）部分，原判決係以經審理結果，認不能證明修嘉徽等二人犯罪，乃維持第一審所為諭知二人均無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官不服原審判決，提起第三審上訴，其上訴理由徒執前詞謂修嘉徽等有洗錢行為外，經核並非以原判決適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例等事項為其上訴之理由，難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、修嘉徽、趙元成詐欺取財罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告修嘉徽、趙元成被訴犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 洪 曉 能法官 郭 玫 利法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
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