最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一○四號上 訴 人 李慶隆上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年一月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一○七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一四八九七、二二七六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李慶隆有其事實欄二所載之公務員利用職務上之機會詐取財物、公務員假借職務上之機會故意犯行使偽造私文書之犯行；事實欄三所載之公務員利用職務上之機會詐取財物、公務員假借職務上之機會故意犯行使偽造公文書之犯行；事實欄四所載之公務員假借職務上之機會故意犯偽造公文書之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就事實欄二、三之犯行均依想像競合犯之例，各從一重改判仍皆論上訴人以公務員利用職務上之機會詐取財物罪；就事實欄四之犯行則改判仍論上訴人以公務員假借職務上之機會故意犯偽造公文書罪，並就事實欄三之犯行因犯罪所得為新台幣（下同）三萬元，犯罪情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，分別處有期徒刑八年，褫奪公權四年；有期徒刑四年，褫奪公權二年；有期徒刑一年八月，併為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑十二年六月。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦分別在理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠依卷附路口監視器錄影翻拍之照片顯示，車號00-0000 號自
用小客車確僅有車體左側部分發生擦撞，惟自警卷另紙該車停放空軍醫院圍牆路邊停車格時，經上訴人拍攝之照片顯示，該車輛右側後車門及右後車輪亦有擦撞痕跡，令人懷疑該車自發生本件系爭車禍路口，續行駛至上揭停車格停放之期間內，可能發生另件車禍，則另一被害人陳立宏自有存在可能。且依證人即修理廠員工宋永利證述該車左邊照後鏡內玻璃毀損、右後車門凹陷，其將該門敲平並做板金烤漆等語，可證當時告訴人陳玟玟、江文昌之汽車遭擦撞而損壞處尚有右後車門。原審未傳訊證人宋永利到庭釐清事實，徒以陳玟玟夫妻之說詞，逕認該車右側車損係屬舊有擦撞痕云云，自有判決理由不備之違法。另證人即00市政府警察局00分局（下稱00分局）偵查隊小隊長王裕盛於警詢時就民國一○一年四月二十二日在00分局前鋒派出所之經過情形，表示：「在現場用陳玟玟的手機撥打李慶隆所提供受傷騎士的電話陳先生0000000000」、「我在打電話的時候，我記得李慶隆當時還跟我們在一起」等語，嗣於第一審審理時證述雖改稱：當時上訴人有無坐在身邊沒有辦法確認云云。惟其亦證稱上訴人給其電話號碼時，上訴人是在其身邊，且可確定上訴人給其電話號碼後，其就開始撥打電話等語。另一在場證人曾振原亦於第一審審理時證稱：王裕盛跟對方講話時，上訴人在旁邊。且以王裕盛身為偵查隊小隊長，偵辦刑事案件經驗豐富，焉能聽不出電話中對話者是否為剛才甫在身旁之上訴人？足證當時與王裕盛講電話者確另有其人，並非上訴人，原判決就前述辯解，雖有論述，然仍有理由不備之處。
㈡陳玟玟與陳立宏間是否有意協調民事賠償，係其二人間之民
事關係，與上訴人擔任警員之法定職務權限無關，即無所謂利用職務上機會詐財之行為可言，原判決認上訴人利用職務上衍生之機會犯罪云云，擴張解釋法定構成要件，有適用法則不當之違法。
㈢證人洪全禧是否有交付三萬元予上訴人之情事，已經上訴人
堅決否認，此部分除洪全禧之證述外，並無其他積極證據足資證明。且洪全禧所涉酒駕肇事案件既已全部移送台灣高雄地方法院檢察署進行偵辦，該案承辦人係警員簡瑞君，上訴人並未負責任何部分，則上訴人顯無原判決所認定之詐騙空間或利害關係，洪全禧顯無交付金錢予上訴人之必要，亦無受騙之可能，是洪全禧就此所為供述自與事實不符，不能採信。原判決未有其他補強證據，遽採洪全禧之證述認定上訴人犯行，顯有適用法則不當之違法。
㈣上訴人並非洪全禧案件之承辦人員，在職務上亦無製作系爭
「00市政府警察局00分局刑案偵辦聲請書」之職務權限。何況，00分局亦無此「刑案偵辦聲請書」之公文書格式，故此「刑案偵辦聲請書」在形式上及實質上均非刑法上所謂公文書，原判決逕認上訴人與洪全禧間之行為與上訴人之法定職權有關，並論以利用職務上之機會詐取財物及行使偽造公文書罪，均有適用法則不當之違法。
㈤系爭「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」之內容，連
檢驗機構之名稱、採尿時間、檢驗日期、收件人等均未填載，且格式新舊版本混淆，送驗機關更不可能是00市政府警察局00分局（下稱00分局），足見該文書形式與實質內容均有重大錯誤，根本不成為刑法上公文書，亦不會有「足以生損害於公眾或他人」之情事，更遑論與上訴人之職務有關，不論上訴人曾否在系爭文件填寫任何文字，仍不應成立偽造公文書罪，原判決遽認該當偽造公文書罪，同有適用法則不當之違法。況且就前揭系爭文書，上訴人究有何犯罪動機去偽造一完全無從行使之文書，目的何在？究生何種損害？原判決均未予論述，亦有判決理由不備之違法。
三、惟：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。經查：
㈠關於原判決事實欄上訴人詐取陳玟玟財物及行使偽造「陳
立宏」名義和解書部分：原判決依憑上訴人於偵訊及第一審法院羈押訊問時，供承該和解書係其虛捏「陳立宏」名義而偽造，其上「陳立宏」簽名及指印均係其所為之事實，證人陳玟玟、王裕盛、曾振原、邱郁臻、江文昌、陸昶儒、邱慶文、宋永利、楊勝宏等人之證詞，並參酌卷附「陳立宏」名義書立之和解書、陳玟玟與林新坤書立之和解書、陳玟玟書寫之字條、法務部調查局就該和解書上指印鑑定認定與上訴人之指紋相同之一○一年十一月二十八日調科貳字第00000000000 號鑑定書及所附鑑定資料、行動電話通聯紀錄、通聯調閱查詢單、高雄縣政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、路口監視器影像擷取照片、江文昌指認之車號 00-0000號自小客車停車位置及車損照片、陸昶儒提供之行車記錄器影像擷取照片、全戶戶籍資料查詢結果、「陳立宏」個人基本資料查詢結果、岡山分局員警工作紀錄簿、前峰派出所勤務分配表等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上揭利用職務上之機會詐取財物及行使偽造私文書之犯意及犯行。並敘明：①江文昌於一○一年四月二十二日駕駛其妻陳玟玟所有之3S-1976 號自用小客車，除於行經高雄市○○區○○○路○段與仁和路口，擦撞於對向車道停等紅燈，由林新坤駕駛之YT-5633 號自用小客車外，並無擦撞另位「陳立宏」所駕駛之機車，致「陳立宏」腳部受傷等情。就無「陳立宏」其人乙情，以上訴人於警詢先供述：另一位被撞到之民眾未報案，年籍資料不詳，是陸昶儒向警方供述尚有另一名行人遭江文昌所駕車輛撞傷，並交付拍到的行車記錄器，伊才知悉云云，卻又另稱：係陳立宏主動跟伊告知被撞到，所以伊應該有告知陳玟玟有關陳立宏之聯絡方式云云，前後所述已有矛盾。復以證人陸昶儒於警詢證述除見到江文昌駕駛前揭自用小客車擦撞林新坤所駕車輛後逃逸外，並未向警方指稱尚有另一名行人遭江文昌所駕前揭車輛撞傷之事實，核與上訴人所述「陸昶儒向警方供述尚有另一名行人遭到前揭車輛撞傷」等語不符。且陳玟玟、王裕盛、曾振原均證稱：上訴人係向其等陳稱江文昌所駕車輛除撞到林新坤之車輛外，另外擦撞到一輛「機車」等語，亦與上訴人於警詢所述江文昌所駕車輛，另再撞傷某位「行人」之說詞明顯不一。而江文昌於警詢亦表示當日其僅撞擊林新坤車輛之汽車後視鏡，未撞擊其他行人或機車，核與路口監視器擷取照片、陸昶儒提供之行車記錄器影像擷取照片所示情形相符。因認上訴人於警詢所為前揭供述，顯係杜撰之詞。②江文昌所駕車輛除左前照後鏡破損外，雖右側後車門亦有凹陷受損情形，與修車廠員工宋永利之證述相符，惟江文昌已明確證稱：上開車輛之右後門凹陷係過年前，伊的兒子開車擦撞到家中車庫時留下之舊傷痕。核與陳玟玟證述：右邊車門本來就壞掉等語相符。且車主就車輛些微損傷，累積至一定之程度與數量始一次修復，亦合於事理之常，自難以江文昌同時修復左側照後鏡及右後車門之損傷，即遽為上訴人有利之認定。③上訴人告知陳玟玟另一被害人「陳立宏」之聯絡電話為0000000000號，王裕盛隨即以陳玟玟之行動電話撥打前揭行動電話門號，而撥通之電話係由上訴人接聽等節，經上訴人自承在卷。另說明上訴人所辯上開撥通之電話雖由其接聽，但其接聽後馬上交給「陳立宏」，「陳立宏」當時在派出所圍牆邊之詞，如何悖於經驗法則，難認合於事實而不足採信。再審之卷附和解書上記載之「陳立宏」身分證字號「Z000000000」或「Z000000000」號查詢結果，均係錯誤之字號，且經逐筆比對登記姓名為「陳立宏」之人，其身分證字號，並未發現與前述二筆身分證字號相同或類似者。而系爭車禍之目擊證人陸昶儒之身分證字號為 「E00000000」，則與和解書上記載之身分證字號之數字部分相同，且證人即警員邱慶文證稱，其製作陸昶儒之筆錄後即將筆錄交予上訴人，上訴人亦自承系爭和解書係其虛捏「陳立宏」而為偽造，其上「陳立宏」簽名及指印，均係其所為，其係因投資失利，始為此犯行等語。原判決綜合上情，認上訴人虛構「陳立宏」之存在以偽造系爭和解書，並在和解書上填載陸昶儒之身分證統一編號之數字部分，核與客觀事證相符等情。其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴人上訴意旨㈠置原判決之明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞再事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡刑事訴訟法第一百六十三條揭櫫當事人調查證據主導權之大
原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭無再調查之必要，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查原判決已綜合上揭事證，資為認定江文昌所駕車輛之右側後車門凹陷，係於案發前即已存在，並非本件肇事所致之依據及理由，此部分事證已明，而上訴人於原審辯論終結前並未聲請再行傳訊修車廠員工宋永利，原審因其陳述明確別無訊問之必要，未依職權再行傳喚，無違法之可言。又本院為法律審，不負責調查犯罪事實，上訴意旨㈠請求本院傳訊上開證人，自非適法之第三審上訴理由。
㈢貪污治罪條例第五條第一項第二款所稱之「利用職務上機會
」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。而所謂「職務上衍生之機會」，以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之，要不以職務上有決定權者為限。本件原判決已敘明上訴人於一○一年四月二十二日下午四時至六時擔任00分局備勤勤務，承辦車號00-0000號自用小客車與車號00-0000號自用小客車擦撞案件，有該分局員警工作紀錄簿、前峰派出所27人勤務分配表在卷足憑，則上訴人對於車號00-0000號自用小客車駕駛人是否涉嫌過失傷害、酒後駕車或肇事逃逸等犯罪事實，確實具有依法偵辦之職權。從而，其通知證人即該車之登記名義人陳玟玟到場詢問，明瞭案情，核屬其職務範圍內得為之事項。又陳玟玟與上開車禍之被害人是否有意協調民事賠償之內容，雖屬陳玟玟與被害人間之民事關係，並非上訴人基於「協助偵查犯罪」固有職權內應為或得為之事項，然基於警察之任務包含促進人民福利之觀點，仍應認上訴人居間協調陳玟玟與上開車禍之被害人間之和解事宜，係屬其職務上得為之事項。職是，上訴人利用其承辦前揭車輛擦撞案件之機會，通知陳玟玟到案詢問，並向其佯稱其車另有撞傷「陳立宏」，及佯裝受「陳立宏」之託居間與陳玟玟協調賠償之事宜而為上開和解行為，要難謂非利用職務上所衍生之機會詐欺取財及假借職務上之機會，故意犯行使偽造私文書罪，所為行使偽造私文書之行為，並已足生損害於「陳立宏」，所為論斷及說明，於法洵無不合。上訴人徒憑己見，於上訴理由㈡再事指摘爭執，尚非第三審上訴之合法理由。
㈣關於原判決事實欄上訴人詐取洪全禧財物及行使偽造「高
雄市政府警察局00分局刑案偵辦聲請書」部分：原判決依憑上訴人於警詢自承該刑案偵辦聲請書是其製作套印之事實，並審諸證人即告訴人洪全禧之證詞，核與證人余連發證稱：洪全禧於一○一年五月二十日約四點多時，曾打電話向伊借三萬元，並表示處理這個案子的警察說有找到證人，需要一筆三到五萬元的錢做為搓掉不出面作證的費用等語相符。再以洪全禧證述其經檢察官交保在外後，檢視手機始發覺有多通顯示0000000000號之行動電話未接來電乙節，亦有其手機通話紀錄之翻拍照片乙紙在卷足佐。復以洪全禧證述上訴人曾提示上揭刑案偵辦聲請書予其觀看，並要求洪全禧簽名，及告知刑法有關遺棄罪之法律條文，核與扣案之該刑案偵辦聲請書上確有洪全禧之簽名，其上之「涉嫌觸犯法條」並載為「刑法第293-294條」相符。此外，尚有卷附之00分局前峰派出所刑事陳報單、同所處置刑法第一百八十五條之三案件測試紀錄表、同所偵辦公共危險案件處理情形報告表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精測試值表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠、㈡在卷可憑，及在上訴人處扣得之「00市政府警察局管理車輛失竊尋獲證明章」印章等補強證據可資佐證。以上各節，得以強化洪全禧證述之憑信性，而保障其指證之真實性，原判決參酌上述各項情況證據綜合判斷結果，因認洪全禧所為證述內容，應為真實之確信。所為證據之取捨及判斷，核無不合，並非僅以洪全禧之證詞為唯一證據，上訴意旨㈢指摘原判決無其他補強證據，有適用法則不當云云，要非適法之第三審上訴理由。
㈤刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，無論
其製作之內容、程式如何，其既冒用公務機關名義作成，縱程式有所欠缺，惟形式上已足使人誤信為真正，仍應負偽造文書之責。又行使偽造公文書罪，重在保護文書公共信用之利益，凡行為人提出偽造之公文書，充作真正之文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，即已成立。原判決已分別就原判決事實欄之「00市政府警察局00分局刑案偵辦聲請書」，及事實欄之「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」之外觀格式、記載內容，逐項論述如何有使社會上一般人無法辨識而誤信為公文書之危險，而有損害各機關及公務員等情（見原判決第三十二頁第八行至第三十三頁倒數第二行、第三十七頁第一行至倒數第五行），則原判決論上訴人為行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑，尚無不合。上訴意旨㈣、㈤仍執己見，指摘原判決理由不備，並有適用法則不當之違誤云云，顯非第三審上訴之適法理由。
㈥至其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就不影響於判決結果之枝節事項，單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上說明，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
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