最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二一七號上 訴 人 呂添全選任辯護人 陳達成律師上列上訴人因違反政府採購法等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○二年五月二十二日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度偵字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人呂添全有如其犯罪事實欄所載共同違反政府採購法、登載不實公文書之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決（至上訴人另被訴兩次收取回扣部分，經原審撤銷改判諭知均無罪，未據檢察官提起第三審上訴，已告確定），改判論處上訴人共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標（一罪）、共同犯公務員登載不實（二罪）罪刑。並就公務員登載不實二罪部分，所處之刑，定其應執行之刑。固非無見。
二、惟查：（一）、任何供述證據應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否認被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認，必此之要件已然具備，始再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查。亦即得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言。原判決援引證人吳其鴻（原名吳維榮）於偵訊時之陳述，為認定上訴人有本件犯罪之證據（見原判決第十、十二頁）。然上訴人之原審辯護人主張證人吳其鴻之偵訊筆錄有受詐欺、脅迫、誘導致無法自由陳述之情形，不具證據能力等語（見更㈠卷一第七五頁）。證人吳其鴻於偵訊時是否有被不正取供之情事，既攸關其供詞之任意性，自應予調查及說明。乃原審未加調查及說明，即將證人吳其鴻於偵訊時之陳述，逕採為判決之依據，難謂為適法。（二）、上訴人行為後，刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第十條第二項有關公務員之定義修正前為「依法令從事公務之人員。」修正為：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後所定之公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」。而依該條項立法理由二之（四）說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」又政府機關、公立學校、公營事業採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限者」，本有「身分公務員」之適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第九十四條及採購評選委員會組織準則第三條、第四條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。原判決事實認定：金門縣金門日報社（以下或稱金門日報社）為金門縣政府所屬公有事業單位，且依金門縣金門日報社組織自治條例辦理各項採購業務，上訴人、共同正犯李金溝，分別擔任該社印刷廠作業員、廠長，均為刑法第十條第二項第一款前段所稱之公務員等情（見原判決第一頁）。並於其理由內說明：金門日報社係依金門縣政府組織自治條例第十六條（按係一○二年一月十八日修正前之舊法）授權制定之金門縣金門日報社組織自治條例所設立，足認金門日報社為公營事業，且為金門縣政府所屬機關，上訴人既係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因認其為刑法第十條第二項第一款前段所稱之「身分公務員」等由（見原判決第八頁）。然查修正前金門縣政府組織自治條例第十六條明定：「本府得視實際需要，設事業機構，其組織自治條例由本府擬定，經縣議會通過，報請內政部備查。」則依該條所制定之「金門縣金門日報社組織自治條例」設立之金門日報社，應係金門縣政府所設之事業機構，而非其所屬機關，此觀之金門縣政府組織自治條例另於第十二條、第十三條規定其所屬第一、二級機關之範圍益明。原判決所為金門日報社既為公營事業，且為金門縣政府所屬機關，進而為上訴人及李金溝均係「身分公務員」之認定，揆諸前揭規定及說明，尚有未合。（三）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實載述：李金溝於九十五年五月八日、同年七月十三日兩度在其職務上所掌管完成開標程序紀錄公文書之簽呈上，虛偽登載「經請三家印刷公司報價評估，博喬國際企業（有限）公司印製符合規格，單價合理」之不實內容，而依簽呈流程請當時之社長顏恩威核准轉包，完成形式上之比價及開（決）標程序等情（見原判決第三頁），係以李金溝於九十五年五月八日、同年七月十三日（簽呈首頁雖繕打為十二日，惟李金溝之簽章處書明為十三日）之簽呈為主要論據（見原判決第十四頁）。然依卷附前揭二份簽呈係李金溝以金門日報社承攬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）○‧六公升罈裝金門高梁酒提盒，其外盒設計打四孔洞，鑲金屬釦供提繩，該加工部分金門日報社缺乏設備，須全由手工打造，花費工時龐大，盒底鉤底成型，該社無自動糊盒機械等由，乃於九十五年五月八日、同年七月十三日兩度簽請准予在台印製金酒公司所需之前揭提盒，經奉社長核可後，移由該社經理部辦理採購事宜等情，有該二簽呈影本可考（見法務部調查局福建省調查處刑事案件移送書〈下稱移送書〉卷第三八、三九、五六、五七頁）。原判決所為認定（即上開二簽呈係完成開標程序紀錄之公文書）與所採證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（四）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人、李金溝均係公務員，於本案並均有採購權限等情（見原判決第六至九頁），然上訴人否認其有辦理採購之權限，並辯稱採購係由金門日報社經理部辦理等情（見第一審卷一第四八頁，更㈠卷一第五四頁、卷二第九五頁）。卷查李金溝代表金門日報社出面參與金酒公司○‧六公升罈裝金門高粱酒提盒（含標籤）之投標，並由金門日報社得標之事實，有授權書、「金門縣物資處開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」等影本可憑（見移送書卷第六、十頁）。又金門日報社得標後，依該社業務之分工，本應由該社印刷廠製作前揭提盒，惟李金溝陳明由該社製造有如何之困難，而需轉由他廠印製之理由，於九十五年五月八日、同年七月十三日兩度簽請准予在台印製金酒公司所需之前揭提盒，均經該社社長核准後，移請該社經理部辦理採購事宜，嗣於九十五年五月二十二日、同年七月十九日由金門縣物資處（代辦）會同金門日報社經理部辦理採購事宜，此有金門日報社組織系統表、九十五年五月八日、同年七月十三日簽呈、底價表（該表承辦採購單位欄有經理部之作業員魏再榮、經理蔡世舜簽名，使用〈需求、設計或規劃〉單位欄內有李金溝之簽名）、「金門縣物資處開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」等影本可參（見移送書卷第四、三八、三九、四三、五六、五七、六一、七十頁）。證人魏再榮於第一審證稱：「（○‧六公升罈裝酒盒的招標是否由你承辦？）對。」「（這個案件○‧六公升有兩次招標都你辦的？）是。」等語（見第一審卷二第一八五、一八七頁）。倘均屬實，李金溝代表金門日報社標得金酒公司採購提盒標案部分，其係廠商方面之代表，而於其以印刷廠廠長身分簽准將該標案轉包，承辦採購單位係金門日報社經理部，該案既係由經理部承辦採購事宜，能否謂上訴人或李金溝係依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，尚非無疑，仍欠明瞭，而此部分與上訴人被訴犯罪之成立與否至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予調查及說明，有調查未盡及判決理由欠備之違誤。以上或係上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，前述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分仍有發回更審之原因。又原判決認定上訴人與李金溝共同基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於九十五年五月八日、同年七月十三日如何將不實內容登載於簽呈，而上開簽呈係李金溝職務上所掌之公文書等情（見原判決第三頁），於理由內雖說明上訴人亦係共同正犯之旨（見原判決第二十頁）。惟未援引刑法第三十一條第一項之規定，案經發回，於更審時，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
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