最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二六二號上 訴 人 李傳宏選任辯護人 李孟仁律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一五一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度偵字第二六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人李傳宏共同犯對主管事務圖利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，並另諭知緩刑，及應向公庫支付新台幣三十萬元，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。
且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。⑴本件原判決依憑卷附南投縣政府民國七十年三月十七日七十投府民山字第二二五二八號函、南投縣政府警察局九十四年一月十三日投警後字第○○○○○○○○○○號函文及財產分類明細帳、證人古秀玲於九十八年一月二十二日提出之申請書，及南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）九十八年一月二十二日仁鄉0000000000000號函文之記載，勾稽上訴人於偵訊時坦承於審核本件原住民保留地上南投縣政府警察局仁愛分局（下稱仁愛分局）之仁愛檢查哨山地廳舍（下稱仁愛檢查哨）補發使用執照及修建建照執照時，知悉仁愛檢查哨為公有等證據資料，斟酌卷內其他證據調查之結果，已逐一敘明：①仁愛檢查哨係沿用日治時期之山地廳舍，其產權屬台灣省政府所有，並經南投縣政府於七十年三月十七日發函移交仁愛鄉公所管理而屬公有建築物；②上揭以古秀玲名義申請拆除仁愛檢查哨之申請書已表明該檢查哨為仁愛分局所興建，並經仁愛鄉公所於九十八年一月二十二日以仁鄉0000000000000號函復「此案經南投縣政府警察局九十四年一月十三日來函通知有關廳舍財產管理已依南投縣政府七十年三月十七日投府民山字第ＯＯＯＯＯ號函移交鄉公所列管；其說明二明示山地鄉各機關學校使用之山地公有廳舍，其產權屬省有，為鄉公所統籌管理」等文字，且經上訴人核章，上訴人於審核仁愛檢查哨前揭使用執照及建照執照前已知悉仁愛檢查哨為公有廳舍，而非古秀玲或蔡志偉私人所有之心證理由；且⑵就上訴任職仁愛鄉公所建設課，負責綜理建設課業務時間非短，對於申請核發公有建築物之使用執照、建照執照，應由公有建築物之起造人即起造機關之負責人為申請人始為適格之建築法規無從諉為不知，勾稽卷附本案原住民保留地土地登記第一類謄本所載，古秀玲取得該地所有權之時間為九十三年六月十日，其後所出具該土地於六十九年前已興建完成之建物（仁愛檢查哨）確為其本人所有等內容之切結書，明顯不實，上訴人於審核古秀玲、蔡志偉是否符合建築法規定申請核發公有建築物（仁愛檢查哨）使用執照及建照執照之適格申請人時，不顧審查義務，違法核照予私人古秀玲及蔡志偉，而違背建築法規定，並摒棄上訴人指稱對法令不熟悉、不知仁愛檢查哨產權歸屬之辯解等情，亦於理由內為論述、指駁，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指判決認定事實不依證據或未附理由之違法。又卷查南投縣政府七十年三月十七日七十投府民山字第二二五二八號函、南投縣政府警察局財產分類明細帳固係載稱「山地鄉各機關學校使用之山地公有廳舍，．．其產權屬省有，并應列入鄉公所管理。」未具體列明山地公有廳舍包含本案仁愛檢查哨之文字，然該函同時載稱「貴屬（南投縣政府警察局）仁愛、信義警察分局公有廳舍仍應列入鄉公所統籌管理」等旨（見第一審卷第一七三、一七四頁），輔以卷附南投縣政府警察局九十四年一月十三日投警後字第○○○○○○○○○○號、一０二年十一月十一日投警後字第○○○○○○○○○○號、同年十二月二十五日投警後字第Z000000000號、一０三年一月二十二日投警後字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號及仁愛分局九十八年二月二十五日投仁警後字第一九一六號等函文均一再重申仁愛檢查哨山地廳舍產權屬省有，財產管理併應列入仁愛鄉公所統籌管理等旨（見第二六六七號偵查卷㈠第一八八頁，第一審卷第一六六頁，原審卷第九二之二四、九二之三七頁、第一０二頁），勾稽上訴人於偵訊時迭次坦稱知悉仁愛檢查哨為公有之上情（同上偵查卷㈡第五一、五二頁），原判決因認仁愛檢查哨屬台灣省政府所有之公有財產且為上訴人所知情，與卷附資料並無不合。至南投縣政府警察局一０二年十一月十一日投警後字第○○○○○○○○○○號函文及仁愛鄉公所一０二年二月二十五日仁鄉建字第○○○○○○○○○○號函文（見第一審卷第一四二頁）關於查無仁愛檢查哨公有財產之登錄或帳管資料，非仁愛鄉公所財產等旨之記載，僅係說明仁愛檢查哨非仁愛鄉公所之公有土地，查無帳管資料，不能據此認定仁愛檢查哨即非台灣省政府所有之公有財產，無礙原判決認定仁愛檢查哨為公有財產且為上訴人所知情之事實，無所指判決理由矛盾或理由不備之違法。上訴意旨猶以其不知情仁愛檢查哨係公有廳舍，僅作書面審查，未違反建築法規等情指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負所規定之義務與責任，建築法第十二條定有明文，同法第二十四條及第七十條第一項前段並規定「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」是以申請核發公有建築物之使用執照及建照執照，依法應由公有建築物之起造人即起造機關之負責人申請之。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之，且與「犯罪所得」之概念，並非相同。又一般未取得使用執照之建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易標的，並非毫無交易價值，私人因公務員違法核發使用執照或修建建照執造之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指原建築物成為得向地政機關登記之建築物或其後修建，因而取得或增加之價值。基此，若公務員對於主管之事務，明知違前揭建築法之規定，直接圖私人不法利益，使之因而獲得利益者，自得依貪污治罪條例第六條第一項第四款規定相繩。原判決於理由內已依上揭規定意旨，勾稽卷內證據資料，敘明南投縣建築管理自治條例第三十八條係針對適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，於申請補發使用執照時應檢附備齊文件所為之程序性規定，主管機關於核發使用執照時應審核之具體內容，仍應依前開建築法之規定辦理。上訴人負責綜理本案使用執照、建照執照核發業務，縱經證人童永裕依前揭建築管理自治條例第三十八條規定檢附古秀玲名義之切結書為申請，仍應就古秀玲、蔡志偉是否符合建築法規定申請核發公有建築物使用執照、建照執照之適格申請人加以審核，竟仍違反前述建築法之規定違法核照予私人，所為已具圖利古秀玲、蔡志偉不法利益犯意之心證理由，且以本件所圖之不法利益係指上訴人違法核照之所為，因而使古秀玲取得工程造價新台幣（下同）二十七萬八千九百元之仁愛檢查哨之使用利益，及蔡志偉據以登記取得仁愛檢查哨之所有權，並因佔用、修建而增加該建物價值之利益，且彼此間具相當因果關係，已該當前揭圖利罪之構成要件，復就上訴人縱不知證人童永裕係以古秀玲、蔡志偉之名義提出申請，或與古秀玲、蔡志偉、童永裕是否相識及曾否收受利益，均無礙其圖利故意之認定等情，併於理由內論述明白，核其論斷符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，且與上訴人於法務部調查局南投縣調查站供稱補發使用執照建物（仁愛檢查哨）之造價為二十七萬八千九百元等供述（同上偵查卷㈠第四一頁）並不相悖，無所指未說明圖利對象及不法利益等理由不備之違法。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之處罰，以保護公文書之正確性為目的，衹須登載之內容失真出於明知，即屬之。且所謂足生損害於公眾或他人，祇要該行為有損害公眾或他人之虞即足當之，並不以實際發生損害為要件。原判決就仁愛檢查哨產權屬台灣省政府所有並移交仁愛鄉公所管理，同案被告潘美娟（經判處罪刑確定）仍在職務上所掌之使用執照及存根上虛偽登載仁愛檢查哨之起造人古秀玲、自行設計、承造及監造等不實事項，其後又擬具建照執照及存根，均經知情之上訴人核章而違法核照之行為，主觀上已具有登載不實公文書之犯意，對於仁愛檢查哨之所有權、管理權之行使已造成妨礙，足生損害於台灣省政府及仁愛鄉公所等情，已說明本於調查所得心證而為事實判斷之理由，並勾稽證人謝汪汕於原審之證言，敘明卷附仁愛鄉公所九十八年一月二十二日仁鄉0000000000000號函，係就古秀玲九十八年一月二十二日請求拆除仁愛檢查哨之陳情書為函復，所載「因該筆建築物目前已閒置無機關使用，本所同意拆除」等旨內容（見第一審卷第一四三頁），徵之該函同時加註「於拆除前，依規向本所提出相關拆除執照申請，以利後續作業。」等文字（同上卷頁），僅係仁愛鄉公所表明古秀玲須依法申請拆除執照後，始得准以拆除仁愛檢查哨，並未授權同意古秀玲使用該檢查哨，台灣省政府亦未表示拋棄該檢查哨之所有權。是仁愛檢查哨未經合法拆除前，仍為公有建築物，且尚在仁愛鄉公所管理中，上訴人違法核照之行為，即與刑法第二百十六條、第二百十三條之犯罪構成要件該當之理由，所為論斷無所指適用法則不當之違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 八 日
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