最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃崇文選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師被 告 原孝毓上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月三十一日第二審更審判決（一００年度重金上更㈠字第七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十五年度偵字第九六一三、一三八二一、一四七四三、一八０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
甲、發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、被告甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪，另變更檢察官起訴法條，改判依刑法第一百三十四條、第三百三十五條第一項論處乙○○公務員假借職務上之機會，故意犯侵占罪刑；固非無見。惟查：
㈠、科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律；如擅自變更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不告不理之原則，而屬訴外裁判之違法。由於犯罪事實係屬侵害性之社會事實，即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性為判斷之基準。本件檢察官起訴書起訴乙○○、甲○○之犯罪事實，係指乙○○、甲○○分別係台北縣土城市公所（現改制為新北市土城區公所，以下仍簡稱土城市公所）之主任秘書、核稿秘書，均為依據法令從事於公務之人員，乙○○知悉該公所推動之「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」若改依國軍老舊眷村改建條例相關規定發放自增建戶地上物補償費，將可使參與投標之皇翔建設股份有限公司（下稱皇翔公司）短發二千八百六十萬八千五百九十元（新台幣，下同）之補償費，可從中要求皇翔公司給付賄款，乃以協助皇翔公司得標及短發補償費為由，要求皇翔公司協理何勤（業經原審前審判決無罪確定）給付八百萬元賄款，何勤同意支付，惟皇翔公司係依證券交易法公開發行有價證券之公司，每筆資金支付均需列帳，以向股東交代，乙○○乃提議由皇翔公司發包拆除清運工程，並透過虛增合約工程款之方式，以差額支付賄款，何勤明知虛增合約工程款不合營業常規，且使皇翔公司遭受損害，竟仍同意上開提議，乙○○要求甲○○代為介紹承作拆除清運工程之承包商，甲○○乃於民國九十三年五月間，偕同乙○○、頂義開發有限公司（下稱頂義公司）之實際負責人黃守仁（經原審前審判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定）前往皇翔公司與何勤商談合約事宜，因何勤認為黃守仁估價太高，要求黃守仁重新估價，並約定第二次議價時間，乙○○於第二次議價之前，在土城市公所辦公室向甲○○表示合約金額必須虛增八百萬元，且要求甲○○事後必須向黃守仁取回其中七百二十萬元（八十萬元係補貼黃守仁稅金之用），甲○○明知上開虛增之款項係何勤支付予乙○○之賄款，竟仍陪同黃守仁前往皇翔公司與何勤議價，嗣黃守仁與何勤議定拆除清運工程之工程款為三百十四萬九千九百九十九元，何勤當場表示若黃守仁要承作該工程必須接受工程款虛增為一千一百十四萬九千九百九十九元，虛增之八百萬元需交付予乙○○，黃守仁明知上開虛增之工程款係何勤欲交付予乙○○之賄款，仍同意配合，黃守仁嗣先後於九十三年五月十、十二日，將提示皇翔公司簽發之即期支票，而兌現之二百萬元、二百萬元，在皇翔公司均交予甲○○，於九十三年六月十八日，在提示皇翔公司簽發之即期支票面額二百五十萬元，並扣除其中二百萬元應得之工程款後，餘五十萬元則持往土城市公所交付甲○○，再於九十三年七月九日，前往土地銀行提示兌領皇翔公司簽發之即期支票面額四百六十五萬元，即在銀行門口交付二百七十萬元予甲○○。甲○○領取上開款項均交付予乙○○等情；認乙○○、甲○○均觸犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，並無一語涉及乙○○假借職務上之機會「侵占皇翔公司交付發放之拆遷處理費」。且「收受他人交付與違背職務之行為有對價關係之賄賂」與「侵占自己持有他人之物」，兩罪之行為內容及侵害法益截然不同，犯罪構成要件亦無共通，其社會基本事實難謂具有同一性。乃原審竟以「乙○○收受款項之社會基本事實同一」，變更檢察官所引應適用之貪污治罪條例第四條第一項第五款（對於違背職務行為收受賄賂），論處乙○○犯刑法第一百三十四條、第三百三十五條第一項（公務員假借職務上之機會故意犯侵占）罪刑，於法顯有未合。原判決並以乙○○係另行起意侵占，甲○○主觀上係本其長官即乙○○之命領取拆遷補償費，為不知情之人，乃改判諭知甲○○無罪，亦有未合。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據。又事實認定與理由說明，不相一致，即屬理由矛盾，均足構成撤銷之原因。查：⑴、刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。此項構成犯罪之事實，自應於事實明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，始為適法。本件原判決事實並未認定乙○○持有上揭款項，係受皇翔公司或頂義公司委託發放，卻於理由內逕認乙○○將持有中未予發放之五百二十八萬元予以侵占入己未予歸還或向頂義公司、皇翔公司之人員告知，而論以侵占罪，且未說明上揭款項究應歸還皇翔公司或頂義公司，及其所憑之依據，有理由不備之違法。⑵、原判決於事實二記載「乙○○於擔任土城市公所主任秘書期間，經市長盧嘉辰授權全權負責推動『台北縣土城市大陸榮胞眷村合建改建案』，負責監督得標廠商皇翔公司執行土城市公所與眷戶協議之安置條件與費用……」（見原判決第三頁第四至七列）。然於理由內論罪科刑時，卻認「『台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案』，其中關於眷戶安置條件與費用係由承攬廠商皇翔公司負責處理及支付，並非台北縣土城市公所之業務，乙○○亦無『負責監督得標廠商皇翔公司執行本所（指土城市公所）與眷戶協議之安置條件與費用』之職務一情，已據台北縣土城市公所於九十八年二月十日以北縣00000000000000號函覆以：『……查本所《台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案》契約第三條第一項第四款及邀標書第四條第四項等規定，本案應由承攬廠商皇翔建設股份有限公司負擔安置原住戶所有費用。故有關本所與眷戶協議安置條件與費用，依前開契約約定為皇翔建設股份有限公司應執行之履約事項，非本所之業務，本所對該公司亦無所謂監督事項。……次查本所前主任秘書乙○○自九十一年三月一日起所任職內容，悉依本所分層負責明細表規定辦理，並無來函查詢《負責監督得標廠商皇翔公司執行本所與眷戶協議之安置條件與費用》之職務』……。故該眷戶之拆遷補償費用，既屬皇翔公司之業務而非台北縣土城市公所業務，自非公務可言，而該部分顯非身為土城市公所主任秘書被告乙○○之職務。」並以起訴書主張乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂」罪嫌係不當，認乙○○係假借負責推動「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」此一職務上機會遂行侵占犯行，而變更檢察官起訴法條，論以「假借職務上之機會故意犯侵占罪」（見原判決第三一頁第十八列至第三六頁第八列），其事實認定與理由之說明不相一致，有理由矛盾之違法。⑶、原判決記載乙○○收受何勤交付之款項，於事實認定：「……乙○○於取得上開經由黃守仁自何勤處所交付計六百六十萬元【本應為約六百七十萬元（二百萬元＋二百萬元＋約二百七十萬元＝約六百七十萬元），惟因無法得知實際金額，故依罪疑有利於被告之認定原則，並參以後述黃守仁、甲○○之供述，至少當有六百六十萬元，是爰以六百六十萬元計】之款項。……」（見原判決第五頁第三至八列）；於理由內則記載①甲○○於偵查中供稱：「……虛增工程款是八百萬元，黃守仁有稅金問題，所以乙○○指示拿回七百二十萬元現金就好，前二次各拿回二百萬元……後來皇翔公司發第三次款（約二百七十萬元）以前，乙○○說可以少跟黃守仁拿五十三萬元，所以我全部拿回的現金應該是六百六十幾萬元」等語，②黃守仁於原審結證稱：「我應該總共給乙○○六百七十萬元左右，本來是講好七百二十萬元，扣掉五十萬元後就是六百七十萬元」等語（見原判決第十三頁第十二列至第二十四列及第十四頁第二十二列至第二十四列）。是由甲○○所述，其經黃守仁而攜回交予乙○○之現金為六百六十七萬元（即七百二十萬元－五十三萬元），若依黃守仁所述，則其囑甲○○轉交乙○○之現金為六百七十萬元（即七百二十萬元－五十萬元）。究竟乙○○收受何勤所輾轉交付款項之總數若干，依上述之記載無一相符。綜觀前揭原判決事實及理由記載，前後明顯矛盾，揆之首開說明，其判決當然違背法令。㈢、依原判決所認：乙○○於擔任土城市公所主任秘書期間，經市長盧嘉辰授權全權負責推動「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」，負責監督得標廠商皇翔公司執行土城市公所與眷戶協議之安置條件與費用。詎乙○○於九十三年五月三日得悉皇翔公司委託北昌營造公司派遣鐘點工人執行拆除地上物工程時曾遭遇不詳人士阻撓，何勤有意將地上物之拆除清運工程另行發包由其他廠商施作，認有機可乘，明知自增建戶地上物拆遷補償費均已造冊發放完成，竟仍基於意圖為自己不法之所有之犯意，先告知何勤應另編預算發給住戶現金補償，以求順利拆遷。而乙○○並責令不知情之甲○○尋找配合出面承包拆除清運工程之廠商（即頂義公司黃守仁），以便取得何勤以拆遷處理費名義編列之款項等情。然依卷附皇翔公司與頂義公司簽訂「廢棄土清運工程」之契約總價金約定為一千一百十四萬九千九百九十九元（含稅），其間約定事項包括：「陸橋拆除一座（含橋墩拆除及合法垃圾清運等及交通維持計劃申請）、大陸榮眷基地內舊屋全部拆除及合法垃圾清運、地上物（全部住戶）騰空及搬遷處理費」等，且付款方式亦約定分階段支付：「1.簽約金二百萬元，含稅；2.九十三年五月十三日支付二百萬元，含稅；3.乙方（即頂義公司）需檢附營建廢棄物處理計劃書及相關文件，及合法廢棄物清除許可證取得請款二百五十萬含稅；4.基地內（含天橋）全部拆除完成騰淨空後並取得完工證明使得請款四百六十五萬含稅」，簽約日期為九十三年五月十一日，及何勤於九十三年五月十日與黃守仁議定上開工程合約內容時之確認單所載，上述清運契約有關陸橋拆除與大陸榮眷基地內舊屋拆除部分，工程款含稅價金為三百十五萬元，另再外加騰空搬遷處理費八百萬元。足見黃守仁與何勤議約時，其間即約定拆除清運契約之內容包括支付搬遷處理費八百萬元，皇翔公司與頂義公司係約定，在拆除清運過程中將另撥八百萬元款項作為拆遷補償費。且依甲○○於偵查及第一審之結證，可見乙○○確曾指示甲○○，要求黃守仁配合將外加之八百萬元補償費，自皇翔公司領出交予乙○○。再依黃守仁於偵訊中之供證，乙○○於議約時，當場要求皇翔公司加發拆遷補償費乙節以觀，顯見何勤知悉該補償費係交由乙○○運用。又卷查，皇翔公司於九十三年四月間二次發放拆遷補償費，均是由土城市公所造冊交由皇翔公司發放，由皇翔公司簽發支票交予住戶簽收無訛後憑付，即便土城市公所第二次將自增建戶補償標準放寬為扣除五十平方公尺，亦係經皇翔公司同意後，即由土城市公所造冊發放，皇翔公司並未過問補償費之發放標準如何，一切悉依本件改建合建契約之約定辦理。倘確有再發放補償費之必要，自當由乙○○指示土城市公所承辦人員，再造冊交皇翔公司發放即可，何須另行在何勤與黃守仁約定之拆除清運工程款中編列所謂「拆遷處理費」，並要求黃守仁領取後交其運用？非無疑義。實情究竟如何，攸關適用法律正當與否之判斷，自應明白審認，並於理由詳為說明。原判決未遑詳察，遽採納乙○○、甲○○之辯解，認上開八百萬元係拆遷補償費云云，尚嫌速斷。以上或為檢察官上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且此等違背法令，影響於事實之認定，本院無從自為判決。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。另刑事妥速審判法第七條有關減刑規定，業於一０三年六月四日修正公布，並自同年月六日施行，案經發回，併請注意及之。
乙、乙○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又刑法第六十一條第二款至第七款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款前段所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之第二款至第七款之罪，縱因分則條文加重至有期徒刑五年以上時，並無上訴於第三審法院之餘地。又判決得否上訴，為法定事項，非法院所得變更，尤非法院書記官所得決定，故法院書記官就不得上訴之判決，於送達當事人之判決正本縱誤為「得上訴」之記載，亦不影響該判決性質。本件上訴人乙○○犯侵占案件，原審變更檢察官該部分之起訴法條，係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，縱依同法第一百三十四條前段之規定加重其刑，核該罪仍屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，且不因原判決正本教示欄誤載為「得上訴」而受影響。茲乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。乙○○之上訴，係因不合法而予駁回，但原判決既因檢察官上訴為有理由而撤銷發回，仍未確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 王 梅 英法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
Ｑ