最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三○三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭偉皓選任辯護人 楊申田律師上 訴 人即 被 告 曾紹瑋選任辯護人 薛政宏律師上 訴 人即 被 告 查日鵬選任辯護人 謝國允律師上 訴 人即 被 告 洪廷諺
張 豪林呈育被 告 周天佑
馬啟煌（原名馬啟竣）上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第九二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三二八一八、三二八二四、三三五八七號，一○○年度少連偵字第二二六、二四八、二五二、二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告子○○、庚○○、癸○○、壬○、己○○、戊○○有其事實欄二所載共同傷害被害人丙○○、羅錦秀，共同傷害被害人甲○○致重傷，及共同傷害被害人余仁傑致死犯行（其中子○○、己○○於行為時尚非成年人，庚○○、癸○○、壬○、戊○○均係成年人與少年共同實行犯罪）；被告丁○○、辛○○（原名馬啟竣）有其事實欄所載成年人與少年共同傷害丙○○、羅錦秀、甲○○及余仁傑之犯行，因而撤銷第一審對於被告等八人均科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論子○○、己○○以共同犯傷害致人於死罪，其中子○○處有期徒刑九年，己○○處有期徒刑七年四月，並均諭知扣案之鋁棒一支沒收。又依想像競合犯關係從一重論庚○○、癸○○、壬○、戊○○以成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，並均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，其中庚○○、壬○各處有期徒刑九年，癸○○處有期徒刑七年六月，戊○○處有期徒刑七年二月，並均諭知扣案之鋁棒一支沒收。另論丁○○、辛○○以成年人與少年共同犯傷害罪，並均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，各處有期徒刑六月，並均諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日（其中辛○○諭知緩刑二年），暨扣案之鋁棒一支沒收，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情況，方為適法。原判決認定被害人丙○○與子○○、己○○、壬○、李○謙、郭○邳、紀○陽、洪○深之警詢筆錄具有證據能力（各該被告相對於其他被告而言均係被告以外之人）。然其理由僅謂：「上開等人於警詢時之陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要；另上開等人於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況，依上開說明，被害人丙○○、共同被告子○○、己○○、壬○、少年共犯李○謙、紀○陽、洪○深等七人之警詢筆錄，及少年共犯郭○邳於民國一○○年十一月二十八日警詢筆錄，均有證據能力」云云（見原判決第八頁第八至十六行）。其並未具體扼要敘述係基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述，具有較為可信之特別情況，僅以上述人員於警詢時並無違反法律規定之情形，暨未曾指稱警詢筆錄記載有何不符之處，即認上述警詢陳述之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況而認為具有證據能力，依上述規定及說明，自有判決理由欠備之違誤。
㈡、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。因之，行為人與其他共同正犯共同於實行「輕罪」行為中，如當時在客觀上能預見其他共同正犯之行為有致生「重罪」結果之危險，主觀上亦有此預見，仍互相利用其他共同正犯之行為，或縱容、默許其他共同正犯為之，而不違背其本意。或雖其主觀上並無此項預見及本意，卻仍互相利用其他共同正犯之行為以達其原定犯「輕罪」之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯，或該「輕罪」之加重結果犯，尚難僅以「輕罪」論擬。本件原判決認定子○○、庚○○、癸○○、壬○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、李○謙、洪○深、郭○邳及其他不詳姓名之人共約十幾至二十人，共同基於（普通）傷害之犯意聯絡，分持鋤頭柄、高爾夫球桿、棍棒、鐵質資源回收夾及拖把等武器前往高雄市楠梓區「○○森林公園」。其中丁○○騎機車搭載庚○○前往「○○森林公園」附近之「○○體育用品社」前面停車，由庚○○下車進入該公園內，丁○○則未進入該公園。其餘之人進入該公園後，即分持上述武器毆打被害人甲○○、余仁傑、丙○○及羅錦秀；辛○○持鋁棒進入該公園後，並未下手攻擊而在一旁觀看。而子○○、庚○○、癸○○、壬○、己○○、戊○○、李○謙、洪○深、郭○邳及其他不詳姓名之人上開圍毆攻擊行為因而致余仁傑之頭、軀幹及手腳受有約三十處鈍力傷之傷害；甲○○受有頭部外傷併右側顱骨骨折、蛛網膜下腔出血、左側第三掌骨骨折及左尺骨骨折、右側聽小骨骨折併右耳單側感音性聽力障礙、枕部頭皮撕裂傷十六公分、左肺挫傷、額頭及右肘、右手挫擦傷之傷害，丙○○受有頭部外傷併顱骨骨折及硬腦膜上血腫之傷害；羅錦秀受有頭部外傷併左臉擦傷及瘀傷之傷害。子○○、庚○○、癸○○、壬○、己○○、戊○○、李○謙、洪○深及郭○邳等人在客觀上應能預見當時眾人分持上開武器毆打被害人等之頭部或軀幹等要害部位，可能使被害人等因傷勢嚴重或大量失血而發生重傷或死亡結果，惟因時值深夜光線不明，眾人情緒激昂先後持棍棒毆打及群毆混戰之情形下，主觀上疏未預見遭圍毆之被害人等有可能因而發生重傷害或死亡之結果，致甲○○因遭眾人下手毆打，其上開頭部外傷導致嗅覺喪失之重傷害；余仁傑則因遭眾人圍毆，致其頭部顱額骨、頂骨、顳骨及枕骨粉碎性骨折，大腦底部瀰漫性腦挫傷及腦室內出血，經送醫急救不治死亡等情，而認子○○、己○○、庚○○、癸○○、壬○、戊○○對於被害人丙○○、羅錦秀因而受普通傷害部分應成立普通傷害罪，對於甲○○因而受重傷部分應成立傷害致重傷害罪，對於余仁傑因而致死部分應成立傷害致人於死罪，並依想像競合犯關係從一重論以傷害致人於死罪，而對丁○○、辛○○二人僅論以普通傷害罪。惟丁○○、辛○○雖均未親自下手毆打上述被害人等，然原判決既認定其二人與其他共同正犯均具有共同傷害被害人甲○○、余仁傑、丙○○及羅錦秀之犯意聯絡，並互相利用其他共同正犯圍毆被害人等之行為，以達其等共同傷害被害人等之目的，復認定當時子○○等多人在客觀上均能預見被害人等有可能因遭眾人圍毆而發生重傷害或死亡結果之危險，則丁○○、辛○○卻仍加以利用或縱容、默許其他共同正犯為之，以遂行其等共同傷害被害人等之目的，則其二人對於其中部分被害人因而發生重傷害或死亡之結果，自仍應負責。亦即其二人主觀上雖無致被害人等重傷害或死亡之預見及本意，惟其等當時在客觀上既得以預見上述危險之發生，卻仍利用其他共同正犯之行為以達其等原先傷害被害人等之目的，依上述說明，亦應就甲○○因而受重傷害及余仁傑因而致死之加重結果負責，尚難單純以傷害罪論擬。本件究竟實情如何？依案發當時情況，丁○○、辛○○在客觀上可否預見被害人等有可能因遭眾人分持上述武器圍毆而發生重傷害或死亡之結果？若是，其二人有無利用其他共同正犯分持武器圍毆被害人等之行為，以遂其等原先共同「傷害」被害人等之目的？以上疑點與丁○○、辛○○應否對甲○○因而受重傷害及余仁傑因而死亡之加重結果負責，暨應否與其他下手圍毆被害人等之人成立共同傷害致重傷害及傷害致人於死罪攸關，自應詳予調查認定，以為適用法律之依據。乃原審並未就此詳加調查審認明白，亦未於判決內對此加以論敘說明。僅以丁○○、辛○○未親自參與圍毆被害人等，即謂其二人對於甲○○受重傷害及余仁傑死亡之加重結果並無過失，而遽論以普通傷害罪，依上述說明，自有調查未盡及理由不備之違法。㈢、丁○○於原審雖辯稱：本件案發當時伊並未進入「○○森林公園」，亦未參與毆打被害人等云云。惟本件共同被告即少年郭○邳於警詢時曾依案發現場監視器錄影翻拍照片指認丁○○當時持白色安全帽進入上開公園，業據原判決於理由內敘明（見原判決第三十九頁第五至六行）。而共同被告壬○於警詢、偵查及第一審審理時亦均證稱：丁○○有在案發現場，他是拿鋤頭柄，伊確定丁○○有去公園現場等語（見警卷四第三頁背面至第五頁，偵查卷四第十至十一頁，第一審卷一第四十二頁）。若其二人上開所述可信，則丁○○前揭辯解即屬不實。原判決雖以經原審勘驗「○○森林公園」編號３監視器錄影畫面結果，在錄影時間（案發當日）二十二時五十分五十六秒畫面顯示該持白色安全帽進入現場之人，與原審勘驗「富而樂超商７號監視器」錄影畫面所顯示丁○○之外觀不符，因認上述公園編號３監視器錄影畫面所顯示持白色安全帽之人並非丁○○，而認為少年郭○邳及壬○前揭證述並非可信（見原判決第三十九頁第五行至第四十頁第五行）；但原判決並未具體說明其勘驗「○○森林公園」編號３監視器錄影畫面所顯示該持白色安全帽之人，其外觀（例如臉型、身材、服裝、頭髮等）究竟與丁○○之外觀如何不符，僅籠統謂二者「外觀」不符云云，尚嫌空洞，併有判決理由不備之違誤。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十四 日
V