最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三二五號上 訴 人 賴俊興選任辯護人 游朝義律師上列上訴人因賭博案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十二日第二審判決（一○二年度上易字第一八六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉一○一年度偵字第一七六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人賴俊興犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；其為公務員包庇吳祈鋒經營賭場之事實，經綜合證人吳祈鋒、張勝博、陳文欽、林吉昌、楊氏兒、李明爵、陳建志之證言、卷附新北市政府警察局永和分局函、該分局行政組簽呈、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清查表、行動電話通聯紀錄、基地台位址一覽表及上訴人坦承其為轄區警員、負責查緝賭博等勤務、曾於民國一○○年五月二十六日對吳祈鋒製作清查表之陳述等證據資料，堪認屬實；上訴人知悉吳祈鋒於新北市○○區○○路○○○號四樓經營賭場，主動對其製作無經營賭場之清查表陳報，主觀上有包庇吳祈鋒之故意，客觀上有積極之庇護行為；吳祈鋒、楊氏兒證稱上訴人於一○○年六、七月始至上址打麻將，未曾見聞或知悉該處有聚賭抽頭情事之詞，皆不可採，不足為上訴人有利之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、查㈠原判決理由內謂：林吉昌證稱「吳祈鋒於一○○年四月九日承租上址後約二、三日起，上訴人即經常與楊氏兒一同進出該址，每日約一至二次」等節，核與楊氏兒證稱「伊自一○○年四月間起經常至上址賭博、泡茶，當時上訴人有意追求伊，亦會至該址泡茶、喝酒、聊天」等語相符，復與卷附通聯紀錄顯示上訴人與楊氏兒於一○○年四月五日至同年五月二十五日間幾近每日密集通話總計二五一次，及上訴人於一○○年四月一日至同年五月二十五日間幾近每日以該址附近樓頂行動電話基地台對外通訊共計二八七次之客觀情狀相符（見原判決第四、五頁）。其中上訴人行動電話之通聯紀錄及基地台資料，係用以佐證林吉昌、楊氏兒上開證言相符可信，並推論「足見上訴人當時與楊氏兒關係甚為密切，且幾近每日赴上址」等情（見原判決第五頁）。則此所謂「幾近每日赴上址」，當係指林吉昌所證「吳祈鋒於一○○年四月九日承租上址後約二、三日起」之時間，非謂上開通聯紀錄或基地台資料於此之前之時間，尚無理由矛盾情事。㈡上訴人雖指其行動電話於一○○年六月十八日、二十日、二十二至二十四日、二十六至二十八日、三十日使用「新北市○○區○○路○○○○○○○號七樓頂 」基地台之時間，與其當日進出「新北市○○區○○路○○○號四樓」賭場之時間不符云云。然該等資料之發生時間，皆於上訴人一○○年五月二十六日對吳祈鋒製作清查表而為積極庇護行為之後，且上訴人於上開日期，亦確有進出該賭場，其所指上情，縱然屬實，仍無礙於上訴人犯罪事實之認定，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。㈢上訴意旨雖謂上訴人之行動電話於一○○年四至六月使用上開基地台之時間，大部分係在林吉昌「早上八時至下午五時」上班以外之時間云云。然林吉昌於上班時間目睹上訴人進出賭場，與上訴人進入賭場後使用行動電話，本屬二事，尚難以二者時間之差異，遽指林吉昌上開證言與卷證資料不符，而不足採信。㈣原判決綜合上開證據資料，認定上訴人有包庇賭博之事實，已詳敘其依據及理由，並就上訴人之辯解逐一指駁（見原判決第三至七頁），尚無理由不備或採證違法情事，要難擷取上訴人之片面陳述或證人之片斷證述，或割裂單一證據，遽指為判決違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 何 菁 莪法官 郭 玫 利法官 洪 曉 能本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十一 日
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