最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五六五號上 訴 人 呂國樹上列上訴人因違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年六月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第一六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、違反水土保持法部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：ꆼ上訴人呂國樹於原審已爭執被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，原判決採為證據，於法不當。ꆼ上訴人係清理雜木、雜草，修護舊有農舍，維護農路及水土保持，並無墾殖、開發致改變地形現狀之行為。原審未依聲請囑託中興大學水土保持學系鑑定，遽認上訴人犯罪，於法有違。ꆼ原判決之法官曾參與前審之裁判，未依法自行迴避，尚屬違法。ꆼ台灣高等法院花蓮分院一○○年度上更ꆼ字第五八、五九、六○號、一○二年度上訴字第八號、台灣高等法院台南分院一○○年度上易字第六七六號案件應併同本件審理云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已引用第一審判決書詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於第一審及原審，就被告以外之人於審判外之陳述均明示同意作為證據，經審酌該陳述作成之情況，並無不適當之情形，有證據能力；上訴人僱工擅自在系爭土地上墾殖、修建道路，其所辯未犯罪，不足採取；本件無囑託中興大學水土保持學系鑑定之必要；皆依據卷內資料予以指駁及說明。又查：ꆼ原判決之法官並無曾參與前審之裁判，而有依法應自行迴避之情形，上訴人此部分指摘，尚屬無據。ꆼ台灣高等法院花蓮分院一○○年度上更ꆼ字第五八、五九、六○號、一○二年度上訴字第八號、台灣高等法院台南分院一○○年度上易字第六七六號案件均已經判決確定，且與本案無關，無從再併同本案審理。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、加重竊盜部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、上訴人犯攜帶兇器竊盜未遂罪部分，原判決係依刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民法官 吳 三 龍法官 黃 瑞 華法官 郭 玫 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 十三 日
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