最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五九○號上 訴 人 謝秋琴上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月七日第二審判決（一０三年度上訴字第四九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵緝字第九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審論處共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，及共同連續非公務員，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。
上訴意旨略稱：共同正犯洪○○及蔡○○於偵查中與檢察官達成合意轉為污點證人，就行賄部分得依證人保護法規定獲得免刑判決，上訴人被通緝到案後，已坦承犯行，如與洪○○同時到案，亦會同意轉為污點證人，且犯罪情狀比洪○○等人輕微，更應諭知免刑判決，原審未依比例及平等原則，適用貪污治罪條例第十一條第一、五項規定諭知免刑，難謂適法；原判決認為上訴人犯後坦承犯行，態度尚可，且僅管理帳務，又係聽命陳武才行事，對行賄對象、內容無決策力，復未實際執行交付賄賂事宜，未受有期徒刑以上刑之宣告，其情與同案被告陳武璋相同，陳武璋既可適用緩刑宣告，上訴人卻無法適用，顯違背平等原則，有適用法則不當之違誤云云。
惟查：㈠、本件於民國九十年間案發後，上訴人自九十年六月二十七日起被通緝，至一０一年五月二十四日始被緝獲，並未於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯之情形，自無證人保護法第十四條減輕或免除其刑規定之適用。又貪污治罪條例第十一條第五項規定，犯同條第一項至第四項之罪而自首者，免除其刑，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。故在自白之情形，事實審法院得斟酌全案情節及各個共犯之犯罪情況，自由裁量選擇減輕或免除其刑。上訴人於偵查及審判中自白犯行，原判決已依貪污治罪條例第十一條第五項規定減輕其刑，尚不得以未免除其刑而任意指為違法。㈡、刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；又對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，始屬違反平等原則，故對於不同之事物、情狀，為合理之差異處理，並非法所不許。原判決已以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，及上訴人犯罪後歷經通緝多年，始經緝獲，接受審判，所犯二罪定執行刑已逾有期徒刑二年以上，不符合緩刑要件之理由，要無違法可言。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 吳 燦法官 徐 昌 錦法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十二 日
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