最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五九一號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃琮福（原名黃福棋）
鄭武鵬共 同選任辯護人 林聖雄律師上 訴 人即 被 告 李駿成（原名李俊華）
陳泰昌上 列一 人選任辯護人 陳清華律師上 訴 人即 被 告 楊珅寧（原名楊信正）選任辯護人 曾泰源律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０三年四月十一日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳泰昌、楊珅寧部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳泰昌、楊珅寧）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳泰昌、楊珅寧（原名楊信正）部分科刑之判決，改判依行為時牽連犯規定從一重仍論處陳泰昌、楊珅寧共同犯圖利罪刑，固非無見。
二、惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以行為人主觀上有為自己或其他私人圖得不法利益之犯意為必要；至其有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為違法、失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人自始即有圖利他人之犯意。本件依原判決理由欄參、二之論斷，固足以認定時任花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課（下稱城鄉計畫課）技士之楊珅寧，對於當時擔任花蓮縣議員之徐雪玉與其配偶陳新發，在如原判決事實欄二所載之農業區土地上所興建之雙併式二層樓房，並非作為農業產銷必要設施之農業集貨場使用，竟於相關之公文函稿公文書上虛偽登載「經核尚無不符」之不實事項，經層轉城鄉計畫課課長陳泰昌代決行並審查通過。但就陳泰昌、楊珅寧二人是否確有共同圖利徐雪玉、陳新發乙節，起訴書及第一審判決，原係依據卷附通訊監察譯文內，時任花蓮縣政府城鄉發展局建築管理課（下稱建管課）課長之上訴人即被告黃琮福（原名黃福棋）因受徐雪玉關說，在與徐雪玉之對話中，出現「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了」之內容，據以認定譯文中之「陳課長」，即為擔任城鄉計畫課課長之陳泰昌，乃認黃琮福與陳泰昌均同受徐雪玉之關說，憑以認定陳泰昌、楊珅寧共同圖利徐雪玉、陳新發。惟上開通訊監察譯文經原審勘驗結果，既已證實譯文中之「陳課長」為「陳隊長」之誤，而陳隊長則係拆除隊隊長陳宏隆，並非城鄉計畫課課長之陳泰昌。是則，原判決並未進一步調查、說明究竟有何證據足以證明陳泰昌、楊珅寧二人具有圖利徐雪玉、陳新發之犯意，即遽以論處其圖利罪刑，自不足以昭折服，尤難謂無判決理由不備及調查證據未盡之違法。上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即黃琮福、李駿成、鄭武鵬）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為黃琮福行為時任建管課課長，上訴人即被告李駿成（原名李俊華）、鄭武鵬則分別為建管課技士、代理技士；黃琮福因受議員徐雪玉之關說，而與李駿成有如原判決事實欄四所載共同圖利及公務員登載不實文書，及與鄭武鵬有如原判決事實欄五所載共同圖利及公務員登載不實文書各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法規定，改判依行為時連續犯、牽連犯等規定從一重仍論處黃琮福共同連續（原判決漏載「連續」二字）犯圖利罪刑，及各論處李駿成、鄭武鵬共同犯圖利罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就其三人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷內證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。
二、經查：
㈠、原判決依憑李駿成之部分自承，卷附本案申請建造執照時所提出之貳層平面圖，及花蓮縣壽豐鄉公所查報本案建物為違章建築時所拍攝之現場照片，憑以認定李駿成至現場實地勘查時，可顯見本案建物與申請建造執照時所附之申請圖說不符，復佐以卷附李駿成會簽其他單位表示意見之簽稿，其應知悉本案建物係以農業產銷必要設施名義興建，而該簽稿上花蓮縣政府農業局會簽意見為：「本案所請農業應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，即表明應符合供「農業倉庫」使用之相關農業倉庫之建蔽率、不得供居住使用、不相連土地不得合併計算等相關法令規定辦理。李駿成明知建造執照申請已有上開違法情節，竟在卷附由其職務上所填載之「建造執照及雜項執照審查表」審查項目欄二有關都市計畫項下之第五點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第六點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第七點「建蔽率（容積率）是否符合規定」等欄位內，逕以用筆打「○」之方式藉以表示「符合規定」、「審查通過」之意，且據李駿成於第一審供承：建造執照及雜項執照審查表是由我負責審查並登錄，審查結果畫「○」就代表符合規定，畫一橫就代表不需要檢附等語，因認李駿成就本案建物之建蔽率應為實質審查，其故為不實事項之登載，已然違反花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第二點所示違章建築及其基地須符合有關建築法令，始得補辦建造執照之規定，而有違法審查之事實。復由黃琮福與徐雪玉之通訊監察譯文可知，黃琮福指示李駿成僅須「補照片就好了」，可見黃琮福與李駿成明知本案建物於申請建造執照時有前開違法情事，仍基於共同對於主管事務違背法令而圖利第三人之犯意聯絡，使徐雪玉及其配偶陳新發因而取得該建物之建造執照，因而獲得該建物免於拆除之整體利益。原判決理由已詳述李駿成有罪事實之憑據及心證理由，凡此概屬原審採證認事之適法職權行使，並不違證據法則，亦無理由不備之情形。另原判決於理由參、三之㈠業已說明，依卷附行政院農業委員會民國九十五年十二月十四日、九十三年二月九日函釋暨花蓮縣政府函覆更審前原審之文件，可知本件係申請補照，並非新辦建照，李駿成雖曾就本案先行施工之情，依建築法第八十六條第一項科處罰鍰，併載明於核准函內，但此項處置，究無從豁免其前開未依職權審查而逕予核准之違法。從而李駿成上訴意旨，漫指本案係新建建物申請建照，且其係依其他單位會簽意見為直接審查，縱申請人施工之項目與將來申請使用目的不符，於辦理建照後亦得辦理變更設計或改建以其取得使用執照，難謂其有不實登載及明知違法云云，核非有據，自難認係上訴第三審之合法理由。
㈡、又原判決另依據鄭武鵬於法務部調查局航業海洋調查處供承：黃琮福於電話中告知（我）徐雪玉在花蓮縣壽豐鄉有一已蓋好之違章建築，欲以申請農業生產設施之方式解套，使該建築物免於遭拆除等語，核與卷附黃琮福與鄭武鵬於九十二年十一月二十二日十一時十二分許之通訊監察譯文內容相符，是以鄭武鵬於實地勘查本件違章建築前，即已知悉該建物無從依建築法、九十四年六月二十日廢止前之台灣省建築管理規則等相關法規規定，於建築工程中為必須之勘驗部分，然其仍於使用執照審查表就審查項目「有無按規定申報工程開工」、「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」等欄位，打「○」表示合於規定，而為不實記載。復依鄭武鵬於第一審自承之內容，亦與卷附本案申請使用執照時所附竣工圖圖示顯有不合，且其至現場查驗時即要求受徐雪玉委託繪製工程圖說之吳金木將建物兩側窗戶封閉，隔一日該建物已封閉窗戶之照片經補件並放在鄭武鵬桌上，固據吳金木於第一審證述明確，然該照片拍攝日期，經法務部調查局鑑定結果，明顯殘留有經人以電腦影像處理軟體塗抹修飾痕跡及非自然光影現象，有該鑑定通知書可稽。鄭武鵬於偵查中亦自承該照片有造假之情，竟逕予認定竣工勘驗合格，而於使用執照審查表審查項目「建築物竣工勘驗是否合格」打「○」表示該項通過審查，並將原先在使用執照審查表上註記「退件」二字抹除，改批「符合擬准發照請示」，顯屬為不實登載。再依使用執照申請案所附之竣工圖索引表記載，本件顯有缺圖之情，鄭武鵬未命申請人補件，反於使用執照審查表就審查項目「竣工圖是否齊全」打「○」表示文件完備。鄭武鵬前開故為虛偽不實事項之登載，進而審查通過本案建物使用執照之核發，並於核准發使用執照之函文稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，自該當於違反法令核准發給使用執照之行為而圖利他人之要件。縱原判決誤繕鄭武鵬多年任職建管課，與卷內訴訟資料不符，而稍有微瑕，然鄭武鵬既有上開違法情事至明，該瑕疵對判決本旨並不生影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
㈢、徐雪玉因本案違章建築被查報通知拆除，經詢據主管單位之黃琮福，黃琮福為幫助徐雪玉免遭拆除該違建，乃告知徐雪玉有關如何於取得興建農業產銷必要設施後，進一步補辦建造執照及使用執照之程序，此有黃琮福與徐雪玉間之通訊監察錄音譯文可稽。縱違章建築可予補照，且黃琮福告知徐雪玉循申請興建農業產銷設施之方式補照以避免違建拆除，但由卷附黃琮福與鄭武鵬間之通訊監察譯文內容，可知黃琮福、鄭武鵬均已知悉本案建物係先行動工之違章建築；且於本件申請使用執照之核發過程中，明知徐雪玉以乃子陳柏均、陳柏希名義申請集貨場違反不得開窗規定、照片作假、竣工勘驗並不合格、工程必須勘驗部分未經勘驗，然黃琮福卻指示鄭武鵬協助準備文件資料，顯非僅止於告知徐雪玉可以申請之權利。復由黃琮福與徐雪玉於審理中所是認之下列通訊監察譯文內容可知：⑴九十二年十一月二十二日十一時四十五分：黃琮福已知悉本案建物係二層樓建物，且留有隔間，如以農業產銷設施名義申請建築執照，必定遭遇程序違法問題而被退件；⑵同年十二月十七日十五時二十五分許及同日十八時四分許：黃琮福於審核申請建築執照階段，雖未親至現場查勘，然已事先指示至現場承辦人員即李駿成只要「補相片就好了」，顯見其就該建造執照並非僅為書面審核；⑶九十三年一月十二日十八時三十三分許及同年一月十三日十四時四十分許：黃琮福已知悉徐雪玉企圖用不實之竣工圖及竣工照片持以申請，竟仍答應徐雪玉將知會承辦人員即鄭武鵬使之審核通過。則黃琮福當時身為建管課課長，負責審核本案建物建造執照及使用執照核發之複核職務，明知本案申請建造執照及使用執照有上開不法之情事，因受徐雪玉關說，於辦理審查期間不僅指示李駿成、鄭武鵬應如何作為，事後於複核時並審查通過准予發給建造執照及使用執照，另對照李駿成、鄭武鵬於審查核准本案申請建造執照及使用執照過程中，均有上述諸多刻意違反法令之處，顯然李駿成、鄭武鵬因黃琮福之指示，而故為違背法規命令或自治規則。黃琮福就李駿成、鄭武鵬上開登載不實及違法准予核發建造執照、使用執照之行為間，均有犯意聯絡及行為分擔。均據原判決於理由參、三之㈤載述詳實。黃琮福上訴意旨稱其僅係信任下屬之意見，並無明知違法圖利之情事，核屬無據。
㈣、依原判決之認定，本案違章建築依法令規定並無取得農業產銷必要設施興建核准函、建築執照、使用執照之可能，本應依法拆除，而因黃琮福、李駿成、鄭武鵬等人之不法行為使本案違章建築獲得免於被拆除之整體利益，且渠等之行為均係使本案違章建築免於被拆除不可或缺之一環，原判決乃認係直接圖第三人即徐雪玉、陳新發得以保留本案建物之不法利益經核並無不合。黃琮福、鄭武鵬上訴意旨稱，原判決未敘明本件違建於取得農業設施建築許可、建造執照、使用執照時，各階段所增加之利益及上開階段間是否存在因果關係，有判決不備理由之違法云云，無非係就原判決已為指駁之事項，再事爭辯，並非合法之第三審上訴理由。又原判決已載認黃琮福、李駿成、鄭武鵬三人成立犯罪之事證，並無事實認定與理由說明矛盾之情形，至於理由欄參、七之㈢，主要在說明李駿成、鄭武鵬二人得適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，其二人之上訴意旨，徒憑己意，漫謂原判決理由矛盾云云，容有誤解。另原判決理由內業已說明本件檢舉人之檢舉，僅係開啟檢察官監聽之釋明證據，本件既係合法監聽，並經原審法院勘驗確認通話人別及內容無誤，自無傳訊化名為「劉明」之檢舉人之必要，要無不合，尚與應調查之證據未予調查之違法有別，核無違誤。黃琮福、鄭武鵬執此而為指摘，難認為適法。至於其三人其他上訴意旨經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈤、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決理由欄參、七之㈢，業已說明黃琮福、李駿成、鄭武鵬三人得適用上開規定減輕其刑之具體理由，此屬原審量刑裁量權之合法行使。又依原判決理由欄參、八之論述，本件亦有刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑之適用，則依刑法第六十條之規定，應先適用刑事妥速審判法第七條減輕其刑後，再依刑法第五十九條酌減其刑。原判決以其三人「有適用刑法第五十九條酌減其刑暨刑事妥速審判法第七條減輕其刑規定等二項減輕事由，爰依法遞減輕之。」之說明，容有微疵，惟因兩者至多均僅能減輕其刑至二分之一，於刑之量定本旨不生影響，基於無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之理由。檢察官就此部分及對於原判決適用刑法第五十九條減輕其刑認有不當，提起上訴，即難認為合法。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，就主刑部分衡處黃琮福有期徒刑二年、鄭武鵬有期徒刑一年四月（緩刑四年），其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。黃琮福、鄭武鵬以原判決量刑過重為由，執以上訴，亦非適法。
三、依上所述，本件檢察官及黃琮福、李駿成、鄭武鵬之上訴，均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 徐 昌 錦法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十四 日
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