最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三六七一號上 訴 人 李藝珉
陳錫億上 列一 人選任辯護人 吳孟勳律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月三十日第二審判決（一○三年度侵上訴字第六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第三四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○二人以上共同強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決所援引之相關補強證據，無從區分究與甲○○被訴強制性交有罪部分有關聯，抑係與被訴強制性交不另為無罪部分有關聯，俱不足以證明被害人（警卷代號0000000000，民國000年00月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ａ女）不利於甲○○之證詞，係屬事實。又被害人或證稱係甲○○將其抱入房間內，或證稱係上訴人二人（指甲○○、乙○○二人，下同）將其拉至房間內，乃原判決竟認係甲○○將被害人抱入房間內。乙○○於檢察官偵查中固供稱：伊後來就撞開門等語，然其並未供稱係撞開何房間之門，且乙○○於第一審審理中已改稱：係被害人自己開門走出來的等情，乃原判決竟認定乙○○係撞開被害人所在房間之門，其所為之認定，均有違誤，於法有違。㈡、原判決所援引之台北榮民總醫院被害人精神鑑定書（下稱被害人精神鑑定書），僅記載鑑定之結果，並未記載鑑定之經過及理由，且其認被害人於案發後有創傷壓力症候群一節，若係經由被害人片面之告知，則其是否應適用傳聞法則，有待研求，又被害人精神鑑定書所載之內容，究係指甲○○被訴強制性交有罪部分，抑係指甲○○被訴強制性交不另為無罪諭知部分，亦屬不明，況該精神鑑定書作成之時間，與本件強制性交有罪部分發生時間，其間相距有三年之久，被害人精神鑑定書不得採為被害人供述之補強證據。乃原判決竟援引被害人精神鑑定書，為不利於甲○○認定之依據，於法有違。㈢、被害人就如何遭上訴人二人強制性交之過程，於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，所證述之內容前後不一，其相關證述各情為有瑕疵，參照被害人於案發後仍與上訴人二人互動密切，並與甲○○及證人張○涵間有債務糾紛，被害人非無設詞陷害甲○○之可能，被害人之證詞不得採為不利於甲○○認定之依據。又原判決關於甲○○被訴強制性交不另為無罪之諭知部分，係以被害人或指稱其於本案發生後，仍續遭上訴人二人強制性交多次，或又陳述其於本案發生後，與上訴人二人有密切往來之情形，其情節核與常理有悖，為其論據之一，而上情亦足以證明甲○○並無原判決事實欄所示，即與乙○○共同對被害人為強制性交之犯行，乃原判決未採上開證據為有利於甲○○之論斷，遽認甲○○與乙○○有共同對被害人為強制性交之犯行，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依被害人於檢察官偵查中證述各情，足見原判決認定被害人於案發時曾躲入室友房間，甲○○再將被害人抱出進入被害人房間各情，係屬有誤，且被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，就其如何遭上訴人二人強制性交之過程，所陳述之情節亦前後不一，足見原判決所認定之相關事實確屬有誤。又依被害人、甲○○、證人張○涵相關供述各情，足見被害人於案發後仍與上訴人二人等保持密切關係，被害人並未刻意與上訴人二人保持距離，其反應與一般性侵害犯罪之被害人有異。另依被害人以行動電話所傳送簡訊之內容，被害人亦有可能因與張○涵、甲○○發生糾紛，藉機誣指乙○○有共同對其為強制性交之犯行，乃原審未詳細斟酌上開各情，即逕為不利於乙○○之認定，於法有違。㈡、台北市立聯合醫院松德院區游正名醫師於第一審審理中，已於公務查詢電話中表示因時隔已久等各種因素，難以對被害人實施精神鑑定等情，乃原判決未詳細斟酌游正名醫師所陳述之各該情狀，即逕採被害人台北榮民總醫院之精神鑑定書，為不利於乙○○認定之依據。又證人張○涵固證稱：被害人於電話中曾向伊表示，其與上訴人二人發生性行為，惟張○涵並另證稱：被害人於電話中並未提到其係遭強迫為性行為等情，原判決對上開有利於乙○○之證據，並未說明何以不能為有利於乙○○論斷之理由，於法有違。㈢、依被害人之證詞及其所傳送簡訊之內容，足見被害人與甲○○、張○涵間確存有債務糾紛，被害人甚有可能因而對乙○○提出不實告訴，乃原判決就上開有利於乙○○之證據，並未說明何以不能為有利於乙○○論斷之理由。又被害人證述各情前後不一，原判決所援引之乙○○測謊鑑定報告書、被害人精神鑑定書，及張○涵、被害人母親（真實姓名年籍資料詳卷附對照表，即原判決所載之Ａ１）、顏○潔等人之證詞等，亦俱不能為被害人證詞之補強證據，乃原審於無明確證據之情形下，遽認乙○○有共同對被害人為強制性交之犯行，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定乙○○與甲○○係表兄弟關係，渠等二人於原判決事實欄所示時、地，共同基於對被害人為強制性交之犯意聯絡，以原判決事實欄所示之強暴方式，違反被害人之意願，共同對被害人為強制性交得逞，上訴人二人於過程中並持手機，攝錄渠等對被害人強制性交之影片等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人等二人以上共同犯強制性交罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人供承於前揭時、地，確曾與被害人為性交，惟否認有為強制性交及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人二人有原判決事實欄所示，即共同對被害人為強制性交之犯行，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳。參酌證人即甲○○於案發時之女友張○涵於案發後，曾就上訴人二人對被害人為性行為之事，傳送內容「……其實我應該跟你說聲對不起，我不該把他們兩個帶去你家」之訊息予被害人，及證人即乙○○前女友顏○潔亦證稱：被害人曾在ＦＢ上跟伊提過甲○○強暴她，及上訴人二人有拍（性交）影片這件事，卷附伊傳送予乙○○之簡訊所提到之影片，係被害人所稱上訴人二人所拍之影片等情，暨被害人傳送予甲○○之簡訊之內容，亦有提及甲○○對其強暴之事各情。又甲○○與被害人並非熟識，乙○○與被害人亦僅有一面之緣，上情為上訴人二人所自承，衡情被害人顯無主動邀約上訴人二人為性交，亦無同意上訴人二人以手機攝錄渠等性交過程之理。另被害人於遭上訴人二人強制性交後，有創傷後情緒不佳及輕生念頭等，除據被害人母親於檢察官偵查中證述甚詳外，並經台北榮民總醫院對被害人實施精神鑑定結果，認被害人確有因強制性交事後所產生創傷後壓力症候群等之相關症狀，並有被害人精神鑑定書附卷可證。法務部調查局對乙○○實施測謊鑑定，其就「⒈發生性行為時Ａ女（即被害人）未推開渠；⒉發生性行為Ａ女（即被害人）未反抗」等問題，經測試呈情緒波動反應，經研判有說謊，亦有該局測謊鑑定報告書附卷可佐。綜上各情，堪認被害人證述各情，係屬事實。㈡、被害人指稱其遭強制性交過程中，上訴人二人有以手機拍攝錄影等情，為上訴人等所自承，而被害人於案發時年僅十九歲，無何社會經驗，孤身在外求學，上訴人等復持性交影片等對其恐嚇（恐嚇危害安全部分，詳後述），被害人選擇隱忍消極面對，或未驗傷報警處理，或刪除遭拍錄性交內容檔案等之舉止，均與常情不悖，尚不得以被害人有上開舉止，即認被害人之證詞全無可採。又被害人與上訴人二人並無仇怨糾紛，且綜合前揭調查所之證據，被害人顯無誣陷上訴人二人情事，甲○○提出被害人表示欲報復之簡訊等，並不能為有利於上訴人二人之論斷。另被害人遽遭上訴人二人以強暴方式為強制性交，其於緊張慌亂之過程中就相關細節之記憶及陳述，縱前後有些微之出入，亦與常情不悖，尚不得以此即認被害人之證詞全無足取。㈢、被害人確因遭上訴人二人強制性交，事後產生創傷後壓力症候群等之相關症狀，業經台北榮民總醫院為精神鑑定明確，至台北市立聯合醫院松德院區游（正名）醫師於第一審審理中，雖於公務詢問電話中表示其無法對被害人為精神鑑定，惟上情係屬游（正名）醫師之個人意見，尚不得以此即認被害人精神鑑定書並無可採。又上訴人二人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中，就被害人僅因心情不佳即躲入他人房間，渠等二人僅為取回在被害人處之物品，即恣意破壞現場門鎖強行進入他人房間，被害人何以同意與渠等二人為性交，渠等二人於過程中持手機拍攝錄影等相關供述辯解各情，不惟前後不一且互不相符，況其供述辯解之情節更與常情有悖，並與本件調查所得事證不符，上訴人二人否認辯解各情，顯均係事後卸責之詞，並無足取。因認上訴人二人確有前揭二人以上共同對被害人為強制性交之犯行，而以上訴人二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之供述證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人二人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（見第一百五十九條之立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第一百五十九條之立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。原判決已說明其所援引非傳聞證據之其餘證據，何以為有證據能力之理由等情明確（見原判決理由欄壹、二），又被害人精神鑑定書內已記載，對被害人精神鑑定之經過及其結果，且其所鑑定之被害人遭強制性交情節，包括上訴人二人被訴強制性交有罪部分在內（見第一審卷第二宗第三十四至三十六頁）。另原審於準備程序向甲○○及其於原審之選任辯護人，提示被害人精神鑑定書並告以要旨，訊問對該精神鑑定書之證據能力有何意見時，甲○○答稱「請辯護人表示意見」，而甲○○於原審之選任辯護人答稱「均有證據能力，同意作為證據」（見原審卷第七十六頁）。甲○○待上訴本院後，又指稱依上訴意旨㈡所載各情，被害人精神鑑定書不得作為被害人供述之補強證據云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。⑴、原判決認定上訴人二人有共同對被害人為強制性交，上訴人二人嗣並持渠等於過程中，所攝錄渠等與被害人性交之影片，向被害人恫嚇須隨傳隨到等之犯行（乙○○恐嚇危害安全部分業經原審判決確定，甲○○恐嚇危害安全部分另予駁回，詳如後述），業說明其所依憑之證據及理由等情甚詳。至原判決雖於上訴人二人其餘被訴強制性交不另為無罪部分，說明被害人於本案發生後，與上訴人二人有密切之往來等情。然被害人於事後基於各種考量及狀況，其採取上開舉措之原因甚多，上情尚非得推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，並非有利於上訴人二人之證據。甲○○上訴意旨指稱，原判決未援引上情為有利於甲○○之論斷，即逕認甲○○與乙○○有共同對被害人強制性交之犯行，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決認定上訴人二人有共同對被害人為強制性交各情，已援引張○涵之證詞等相關證據資料，說明所憑之證據及理由。至張○涵另證稱：被害人於電話中並未提到其遭強迫為性行為等語，尚非得推翻原判決所確定之事實，而得據以為不同之認定。乙○○上訴意旨指稱，原判決就上情未說明何以不能為有利於乙○○論斷之理由，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、甲○○恐嚇危害安全部分：甲○○不服原判決，聲明對恐嚇危害安全部分併提起上訴（乙○○未對此部分上訴），而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另犯恐嚇危害安全部分，原判決係論以刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十一 日
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