最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三七一七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 楊常福上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第三五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九九七九、二○○五四、二一一七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決略以：公訴意旨略為㈠、被告楊常福、楊常昇（已改名楊淞夫，係被告之弟，為易理解，下仍以原名稱之）、洪頂義（通緝中）、蔡進吉、郭原赤等人（楊常昇、蔡進吉及郭原赤均經判刑確定），共組走私、製造及販賣安非他命之集團，分工合作，由被告負責在中國大陸取得液體安非他命後，委由楊常昇居間透過蔡進吉駕駛舢舨，自公海接駁回台，交由洪頂義、楊常昇共同研製成晶體狀安非他命後轉賣圖利。民國八十五年七月十二日，被告以新台幣（下同）四十萬元之代價，委由楊常昇居間，透過蔡進吉及洪頂義，由蔡進吉駕駛其所有之「漁舢港外000 號」舢舨，自高雄港第二港口出海，前往與洪頂義事先約定之公海上，向中國大陸籍之不詳名稱漁船，接駁二大桶液體安非他命，私運返回高雄港，旋載運至高雄市○○路與中安路口，交予洪頂義攜回（改制前）鳳山市○○○路住處附近草叢藏放，再取出些許液體安非他命，在上址住處與楊常昇共同研製成晶體狀安非他命；楊常昇於事前將舢舨費用二十萬元交予洪頂義，轉交給蔡進吉，洪頂義從中抽取五萬元；楊常昇等人研製成功後，以每公斤二十五萬元之價格，販賣予綽號「阿八」之男子五公斤安非他命。㈡、被告又於同年八月間，委由楊常昇，藉口欲幫助被告偷渡回台為由，於同月十三日，在高雄市廟口咖啡店內交付二十萬元予洪頂義，作為支付蔡進吉舢舨費用十萬元，及洪頂義赴大陸安排偷渡返台事宜之費用。洪頂義得款後，先交付六萬元給蔡進吉當作前金，順便相約在「東經119度50分、北緯22度40分」接駁載人。洪頂義隨即於同月十五日至中國大陸負責聯繫，嗣電話指示蔡進吉於同月二十五日凌晨，駕駛舢舨出海接駁，楊常昇、郭原赤負責船隻進港接應。該日晚上，在高雄港第二港口漁業檢查所前，為警當場在蔡進吉所駕駛該舢舨密窩中，查獲二大包安非他命（共淨重二．○○一公斤），再循線在上揭港口北岸防波堤盡頭信號燈處，查獲偽裝成釣客之楊常昇、郭原赤；洪頂義於翌（二十六）日上午搭機返台，為警逮捕，於其褲袋查扣甫自中國大陸地區攜帶返台、內載還原製造安非他命方程式與步驟之資料文件，更循線在洪頂義上開住處搜獲一批製造工具，因認被告涉有共同犯（行為時）麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第一款及懲治走私條例第二條第一項之罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決（懲治走私條例部分不另為免訴諭知），改為諭知被告被訴懲治走私條例部分免訴，被訴違反（修正前）麻醉藥品管理條例部分無罪。固非無見。
二、惟查：
㈠、實體法上認屬裁判上一罪或實質上一罪之案件，因為其國家刑罰權祇有一個，於程序法上有公訴不可分及審判不可分原則之適用，審理結果，倘僅部分諭知罪刑，其他部分則不另為無罪諭知，而被告對於有罪部分提起上訴，縱然檢察官未就「不另為無罪諭知」部分上訴，第二審法院仍應就其全部（即有罪及「不另為諭知無罪」）均予審判，而不得祇就該有罪部分處理，觀諸刑事訴訟法第三百四十八條第二項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定即明，否則即有已受請求之事項，漏未判決之違失，當然違背法令。
本件起訴書就上揭公訴意旨（一）部分，既首先載明：被告「夥同其弟楊常昇、洪頂義、蔡進吉、郭原赤等人，共組走私、製造及販賣安非他命之集團，分工合作」（見起訴書第一頁犯罪事實欄第三、四行），末段並載敘：「研製成功後，以每公斤二十五萬元之價格，販賣予綽號『阿八』之不詳姓名男子五公斤安非他命」等情（見起訴書第二頁第七、八行），而其所犯法條項下，則僅載為「核被告……所為，均係犯（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第一款（按構成要件為『非法輸入、製造、運輸、販賣』第二條第四款之麻醉藥品）罪嫌」（見起訴書第三頁倒數第一、二行），並未詳細指出非法輸入、製造、販賣麻醉藥品之各行為間，究屬如何之法律關係，但依當時之實務通說見解，乃認為屬於裁判上一罪之牽連犯，第一審爰就上揭製造部分，適用較有利之行為時法，論處被告以共同非法製造化學合成麻醉藥品未遂罪刑，就該相關之販賣部分，認為不能證明犯罪，而「不另為無罪之諭知」（見第一審判決第三十六頁倒數第一、二行，第三十七頁第一、二行；第三十九頁第十三行以下至第四十頁第十九行）。被告對於上揭有罪部分表示不服，提起上訴（檢察官無何不服表示），原審認為公訴人所舉證據，尚無法憑以證明被告確有「輸入及製造安非他命」之犯行，因而改判被告無罪，於抄錄「公訴意旨」欄內，雖就被告被訴前揭販賣安非他命給「阿八」之事實，仍有載敘（見原判決第二頁第九至十一行），但後情究竟是否構成犯罪，未見任何說明，容有疏漏、未判，難認適法。
㈡、我國刑事訴訟法舊制採職權進行主義，檢察官祇負形式之舉證責任，祇要有合理之懷疑，即可以提起公訴，移審後，全賴法院依職權蒐證、調查，角色不明，遂成法院與被告相對立之形勢，不符合法院理應公平審判之外界期待觀感，故新制變革，採行改良式當事人進行主義，檢察官（控方）須負實質的舉證責任，在審判法庭活動中，與被告（含辯護人；辯方）互為攻擊、防禦，法官居於客觀、超然、中立、公正之立場，原則上不主動介入雙方當事人之訴訟謀略操作。但不若日本於採純當事人進行主義之情形下，有所謂之「起訴狀一本主義」（按意指移審時，祇有一紙起訴書，別無其他卷證），作為基礎，而仍沿舊制，具體以言，我國刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」並無修正，學理上稱為卷證併送主義，乃改良式當事人進行主義和純當事人進行主義不同所在之主要特徵之一。衡諸司法實務，法官開庭前詳細閱卷，乃順利進行訴訟程序之基本功，倘閱卷時，發現卷內存有形式上不利於被告之證據，而檢察官不察，未以之作為其所舉之證據方法，然若不調查，恐有影響判決結果之虞，且非不能調查者，受命法官自宜依同法第二百七十三條第一項第五款規定，在準備程序進行中，曉諭檢察官為此證據調查之聲請；審判長亦得在審理期日之適當時機，參照上揭規定法理，當庭為此曉諭，以善盡同法第二條第一項所定之客觀性義務職責，此於檢察官依舊制起訴、被告逃亡多年、迨歸案受審、已經施行新制之案件，尤應如此。如卻漏辦，按諸同法第三百八十條規定反面意旨，當認所踐行之訴訟程序，尚非完全適法，足以構成撤銷之原因。
本件檢察官係於刑事訴訟法舊制施行之時，提起公訴，卷內存在有以「福」字、外繪一圓圈之署押，表示係其人名義製作或簽認之文書四紙（見警卷第三十五、三十六、三十八、三十九頁；按另有毒品製造之方程式和處理過程資料，見同卷第三十二至三十四頁），據承辦警員葉俊生供證：「是在洪頂義身上所攜帶的皮箱所查獲」（見第一審訴緝卷第二宗第七十五頁）；而洪頂義亦坦言：「我攜帶了楊常福所有的小提箱（搭機回台）……郭原赤他是楊常福的手下」（見警卷第四頁正面）各等語，稽諸上揭文書中之一紙致「黃董事長」信件（同上卷第三十九頁），其中「長」、「情」、「講」、「正」、「福」之部分字根，尤其「長」之下半部，以肉眼觀察，似與被告在看守所平日書寫之文字特徵，至為相似（見第一審訴緝卷第二宗第七、八、十七、二十二、二
十七、五十四頁），當屬卷內存在形式上不利於被告之證據；郭原赤迭在警詢及偵查中，供明認識被告，甚至因夥同被告之弟楊常昇在海邊假裝釣客，想接應企圖自中國大陸偷渡返台之被告，而遭識破、逮捕（見警卷第二十一至二十六頁；偵一卷第十三至十五頁；第一審影印卷第十一頁正面；按此次經警在船上搜獲二．○○一公斤安非他命），被告既承認和楊常昇多所聯繫，並有安排船隻偷渡返台之謀畫，卻否認和洪頂義、郭原赤相識（見第一審訴緝字第一宗第八十五頁），雖然檢察官未就上揭各文書資料，主張足以憑為洪頂義、郭原赤所為不利於被告之供述可信之補強證據，但既非不能鑑定筆跡（此部分另見後述），且若不詳加調查，恐有影響判決結果之疑慮，原審法院在刑事訴訟新制施行之後，未曉諭檢察官為此證據之調查聲請，遽行判決，應認其所踐行之訴訟程序，猶非全然適切。
㈢、不同之人所為之陳述，無論其身分係共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、告訴人、被害人或一般證人，既屬各自獨立之證據方法，並非不能互相作為補強證據，祇是不能僅以其中一項，作為認定被告犯罪之唯一證據而已；又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法，祇要證據能力無虞，後者當然亦可資為前者之補強證據。而文書，依其作用性質，倘以其文義內容，供為所欲證明之事項依據，係屬於書面陳述，視其製作人為誰，分別為「被告審判外」之書面陳述，或「被告以外之人之審判外」書面陳述；若以其外觀（包含紙質、紙色、筆跡、筆色、印文、印色、形狀、大小、補缺情形）作為證據方法，則為證物（或物證），皆非不得互為補強證據。因此，如逕謂「他人」製作之文書，係與「自己」之陳述（口供），「具同一性之重複性證據，尚非另一補強書證」云者，容有混淆之誤解。
原判決既然不否認共同被告楊常昇、洪頂義、郭原赤（按亦經檢察官認與被告具有共同正犯關係，且於先行判刑確定之楊常昇、蔡進吉、郭原赤案中，認定諸人皆和被告成立共同正犯）於警詢時，所為不利於被告之陳述，係屬適格之證據，但對於楊常昇、郭原赤指述被告係其等犯罪之同夥乙節，認為仍屬「共犯之自白」，須有補強證據，始能採為認定被告犯罪之依據（見原判決第十二頁第二至九行），無異忽略其等尚以「被告以外之人」之身分，指陳被告共同犯罪，具有證言之性質，倘有其他佐證，即足以互為補強證據（因屬各自獨立之證據方法）；而前揭在洪頂義所攜小提箱內搜出、以「福」作為署押之「致黃董事長」信件，若係被告所寫，其中之文義內容，性質上當為被告本人在審判外之書面陳述，原判決則謂「性質上應屬其（按指洪頂義）陳述具同一性之重複性證據，尚非另一補強書證」（見原判決第八頁末行，第九頁第一行），已有混淆「被告」審判外書面陳述與「被告以外之人」（洪頂義）審判外書面陳述之情形，且祇以該文書之內容文義，無關毒品為由，認為不足資為其他各供述、非供述證據之補強證據（見原判決第九頁第六行；第十一頁第十至十五行），罔顧其尚具有證物之性質，一旦經鑑定確認係出自被告之手筆，即可聯結至被告，進而憑為洪頂義警詢筆錄可信之補強證據，更與楊常昇在警詢供稱：被告因（麻藥）案通緝，潛逃出境，擔任媒介代工製造安非他命，叫我拿錢給洪頂義，運輸安非他命回台（見警卷第五至十一頁）乙情，可相聯結。是應認原審就此所為之證據法則運用，尚有可議之處。
以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於無罪宣告部分具有撤銷發回更審之原因；至關於諭知免訴部分，基於審判不可分之原則，亦一併撤銷發回更審。又更審結果，倘認定成立犯罪，允宜注意有無刑事妥速審判法之適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十一 日
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