最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八○九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李隆榮選任辯護人 陳信伍律師上 訴 人即 被 告 李憲章選任辯護人 傅爾洵律師被 告 陳玉玲上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年四月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度偵字第三九○號、一○○年度偵字第九五七、一八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李隆榮、李憲章違反商業會計法部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、李隆榮、李憲章違反商業會計法有罪部分（即原判決事實及其附表一編號3至9部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李隆榮、李憲章此部分無罪判決，改判論處李隆榮、李憲章共同犯商業會計法第七十一條第一款之明知不實事項而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決不備理由之違誤。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，固仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則其等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件李隆榮、李憲章始終否認有原判決事實欄之犯行，而原判決事實記載「李隆榮、李憲章與陳玉玲（經原審科刑判決確定）分別基於違反商業會計法之犯意……均明知每人隨團出國旅遊繳納之團費實際上僅新台幣（下同）三萬一千五百元，竟基於不實填載會計憑證之犯意，由李憲章於民國九十七年六月至七月間之不詳日期，指示陳玉玲依照台東縣成功鎮民代表九十七年度出國考察經費補助額度內開立如其附表一編號3至9等金額不實之『旅行代收轉付收據』等會計憑證」等情（見原判決第二頁）。則依原判決所為認定，李隆榮、李憲章既未參與填載不實之「旅行代收轉付收據」會計憑證之犯罪構成要件行為之分擔，故其等倘成立犯罪，亦屬共謀共同正犯，則依上開說明，對於其等與陳玉玲之間，如何為共同犯罪之謀議，自應於犯罪事實內詳予認定記載，並於理由內說明所憑之證據，始為適法。原判決於所認定之犯罪事實內不惟俱未明白記載其等如何與陳玉玲為共同之謀議，甚且認其等係「『分別』基於違反商業會計法之犯意」，已有未合，且於理由內亦僅以同團外出考察團員包含鎮民代表會成員吳京秋等均僅繳納三萬一千五百元之團費，且領隊李憲貴為李憲章胞弟云云，資為認定李隆榮、李憲章主觀犯意之理由（原判決第十一頁），惟此揭證據如何認定其等參與此部分犯罪之謀議？尚非無疑。原判決對於其等與陳玉玲就本件犯罪事實犯行，究竟曾為如何之謀議，而推由陳玉玲填製不實會計憑證，並未明白調查審認，亦未於理由內為具體明確之說明，遽行判決，即嫌速斷，有調查未盡及理由不備之違法。（二）原判決既認定每人實際繳納之團費為三萬一千五百元，而其附表一編號4 所示黃清睦之旅行代收轉付收據亦為三萬一千五百元，如果均無訛，則該部分會計憑證記載金額即無不符，原判決認亦成立商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、李隆榮、李憲章被訴利用職務上機會詐取財物無罪及陳玉玲被訴就原判決附表一編號1、2違反商業會計法不另為無罪諭知部分：
(一)按刑事妥速審判法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，或形式上雖以上揭事項為由，如實際上指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。再刑事妥速審判法第九條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知；或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴；或第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認全部被訴犯行均不能證明，而就第一審判決有罪部分改判無罪，及就第一審判決不另為無罪之諭知部分，併為無罪之諭知，亦屬之。
(二)本件李隆榮、李憲章因涉嫌利用職務上機會詐取財物，經檢察官提起公訴，第一審法院審理後認不能證明其等犯罪，因而諭知無罪判決，復經第二審法院維持第一審所為之無罪判決；另就被告陳玉玲被訴原判決附表一編號1、2所示涉及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌部分，經第一審審理結果，敘明如何不能證明陳玉玲有此部分犯罪，因檢察官認與陳玉玲有罪部分具有一罪之關係，爰不另為無罪諭知之理由。原審雖就其有罪部分撤銷改判，惟仍就此部分為「不另為無罪諭知」之判決，已符合前述第二審維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決之情形。檢察官上訴意旨略以：依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備，為判決不載理由，為本院六十三年台上字第三二二○號判例明揭其旨。⑴本件李隆榮等人參加「經典澳珠圳五大主題五日參觀威尼斯」行程，係純觀光旅遊，如何可認係出國考察，原判決未詳載理由。⑵原判決認定李隆榮等民意代表每人隨團出國旅遊實際繳納之團費為三萬一千五百元，雖引用「國外出差旅費報支要點」，說明並非只能就團費申請補助，卻未於理由中詳述前揭要點所能報支之費用為何，遽認可報支四萬九千六百元，仍有未載理由之違法。⑶陳玉玲以與本件不相關之資料作為本件國內考察活動明細，第一審對此未予調查，經檢察官提起上訴，原判決仍未說明，理由不備。⑷本件國內考察部分，不論依原本統計民意代表參加十人計算，或後來實際參加之民意代表八人加上職員五人，均逾政府採購法公告金額的十分之一，原判決認毋須依政府採購法招商比價，同有理由不備之違法云云。查本院六十三年台上字第三二二○號判例，旨在闡明判決不載理由之判斷，係屬判決當然違背法令問題，為刑事訴訟法第三百七十九條有關之判例，尚非刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱判決違背判例之範圍。是檢察官上揭上訴意旨形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，然實係指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由之違背法令，與刑事妥速審判法第九條第一項第三款規定「判決違背判例」之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。應認本件檢察官之上訴為不合法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
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