最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三九九九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王筱筑選任辯護人 吳孟良律師
李永然律師黃斐旻律師上列上訴人等因被告違反公司法等案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十七日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九七一、二七五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告王筱筑（下稱被告）上訴意旨略稱：
（一）被告於民國九十四年七月二十九日至八月二十三日，及同年十月四日至二十四日止，以活躍動感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司）原始股東之身分，繳納該公司現金增資之股款共新台幣（下同）計一億零七百四十一萬八千八百元，而其他小股東亦已陸續繳納股款共四百四十一萬零八百二十元，並無原審所認定未收足股款之情事，原判決置被告以原始股東身分繳納之股款於不顧，且未對卷內被告與其他小股東於九十四年八月間匯入股款四千五百萬元，及同年十月間調整至出資一億元等明細表、資金統計表、相關總分類帳及各銀行帳戶明細資料等有利於被告之證據資料何以不能採信，敘明其理由，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）原判決於事實欄二認定行政院開發基金管理委員會（下稱開發基金）於九十五年三月間，委任安侯建業會計師事務所賴麗真會計師進行專案查核後，發現被告無法提出系爭日記帳所載付款對象之交易證明及合約，另經查詢新加坡官方登記資料，發現新加坡CUBIX 公司之資本額僅新加坡幣一千元，活躍動感公司並於九十五年六月間已結束營業，乃發現受騙，而向檢察官提出本件告訴等情，惟上開會計師查核後提出之「活躍動感公司第二階段報告」（下稱查核報告）乃被告以外之人於審判外所為之陳述，其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款或第三款之規定，而得作為證據，原判決並未論述說明，且其理由中亦未提及該報告之內容及認定該公司結束營業之依據，顯有理由矛盾及欠備之違法。（三）被告於九十四年七、八月間，因當時預定增資之金額僅九千四百九十七萬六千元，扣除欲向開發基金募集之五千萬元，僅需向原股東募集四千四百九十七萬元，亦從未辯稱：於上開七、八月間已募集一億元，原判決認被告有此辯解，已有誤會。又被告代表活躍動感公司與開發基金簽定之投資協議書第二條第三項所載「乙方（即活躍動感公司）並承諾於全部股款收足前不得動支前揭收款專戶之款項」，係指開發基金撥入該專戶之五千萬元，非包括被告與其他小股東繳納之增資股款一億餘元，況公司法亦無增資繳納之股款應設立專戶，或該增資股款於驗資辦理變更登記前不得動用之規定，原判決以被告所辯該公司已募集之一億元資金，因開發基金撥款時程延後，乃先用以支付公司花費等情，亦與上開「於全部股款收足前不得動支」之約定有違，而不予採信，其所為證據取捨及事實認定，即與經驗法則、論理法則相違背。（四）原判決認定被告違反公司法第九條第一項前段之犯行，係在九十六年四月二十四日之前所犯，且並非中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第三條所列舉不予減刑之犯罪，自應依該條例第二條第一項、第七項之規定，減輕其宣告刑二分之一。原判決援引「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十點規定及最高法院七十八年台上字第一四八八號判例為依據，認被告相牽連所犯詐欺取財罪既屬上開減刑條例第三條第十五款所列不予減刑之犯罪，本件宣告刑即不得依減刑條例予以減輕，乃增加法律所無之限制，顯係違背法令。（五）公司經營缺乏資金，乃須增資，與投資對象接洽，並接受投資資金，本件活躍動感公司申請開發基金參與增資，接受該基金之投資，並無不法所有之意圖，原判決就此部分事實未調查釐清，復未詳敘其理由，即謂：「……，被告意圖為活躍動感公司不法之所有，而基於違反公司法、商業會計法、使公務員於職務上所掌之文書登載不實、業務上登載不實文書以遂行詐欺取財之概括犯意，……，而為下列之犯行：……」，自有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前之刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論處被告王筱筑犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪刑（處有期徒刑三年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明被告坦承因活躍動感公司與開發基金所簽訂投資協議書之約定，該公司須先自行募集一億元增資股款，並經查驗確認後，開發基金始為撥款，其為符合查驗，乃向康芸華及王尚偉商借一億元，並於開發基金查驗完畢撥付投資款五千萬元後未幾即陸續以匯款或開立支票方式歸還，其並製作資產負債表委由會計師查驗後，連同其他文件，一併持向主管機關辦理變更登記等情，參酌證人康芸華、王尚偉，活躍動感公司原股東賴松貴、鄭金邊、吳秀蓮、邱繼鋒，開發基金當時之副研究員葉一青、副執行長何俊輝，會計師鄭安全等人之證詞，並上開投資協議書、活躍動感公司登記資料、鄭安全會計師出具之查核報告書及所附資產負債表、銀行存款明細及存摺節本，賴松貴等股東之匯款明細資料，活躍動感公司花蓮企銀台北市分行現金增資收款專戶客戶存提紀錄、支票，上海商業儲蓄銀行永和分行帳戶交易明細資料，該公司轉帳傳票、日記帳、總分類帳，暨其他卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷取捨，憑以認定被告擔任活躍動感公司董事長，係商業負責人，其明知本件實際股東繳納之增資股款僅四百四十一萬零八百二十元，並未收足上開一億元之增資股款，乃向康芸華及王尚偉商借一億元資金，匯至該公司於花蓮企銀台北市分行開立之增資收款專戶內，偽充該一億元增資股款業已收足，並指示不知情之財務人員於活躍動感公司資產負債表上將虛增之一億元列入公司業主權益欄及未發行股份欄，充作活躍動感公司已增加惟尚未發行新股之資本，而製作不實之資產負債表，委由不知情之會計師鄭安全查驗後，連同增資繳款證明等其他文件，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項後，旋陸續將前開一億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉。並指示不知情之會計人員製作關於上開支出款項之不實轉帳傳票及日記帳等情，復對被告辯稱：其於九十四年十月二十八日前，實已募得一億元資金，因開發基金撥款時程延後，該募得之款項已先支應公司花費及各類款項，無法抽回以供查驗，乃向康芸華及王尚偉調借款項應付驗資；其自九十四年八月一日至同年十月二十八日投入活躍動感公司之資金合計一億六千七百九十二萬二千七百七十二元，均確係增資繳款之目的而匯入，並非「股東往來轉增資」；或辯稱：其個人曾貸款一億多元予活躍動感公司，係以「以債作股」之方式增資，其並有將此事告知葉一青各云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。被告上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。（二）卷附被告提出之九十四年八月一日至同年十月二十八日投入活躍動感公司之匯款明細表，均係依據該公司各銀行帳戶明細自行整理之資料，而各該銀行帳戶往來明細表僅能顯示客觀之資金存提紀錄，且依上開被告之匯款明細資料及銀行帳戶往來明細所示，被告自九十四年八月至十月間，係陸續分五十餘筆匯入該公司數個銀行帳戶，每筆金額自數萬元至一千多萬元不等，且其間存、提款交錯互見，原判決未據以認定為被告繳納股款之紀錄，並說明上開投資協議書係九十四年十月十七日始簽署，在此之前，開發基金並無契約義務，被告以此協議書簽署之前活躍動感公司之資金運用情形為辯，不足採信之理由，其採證認事，從形式上觀察，於經驗法則、論理法則均無相悖，且該等帳戶之匯款既均非被告繳納之股款，該帳戶內款項之動支即與本件投資協議第二條第三項關於「收款專戶之款項」動支之限制規定無關，被告上訴意旨執以指摘，要非適法。（三）原判決事實二雖記載：「……，開發基金察覺有異，委任安侯建業會計師事務所賴麗真會計師於九十五年三月間進行專案查核後，發現王筱筑並無法提出與上揭日記帳所載付款對象之交易證明及合約，另經查詢新加坡官方登記資料，發現新加坡CUBIX 公司之資本額僅新加坡幣一千元，而活躍動感公司竟於九十五年六月間結束營業，開發基金發覺受騙而向檢察官提出告訴，……」等語，惟依其文意觀之，係在敘述開發基金發現受騙，而向檢察官提出告訴之緣由，不影響於本件被告違反銀行法第九條第一項前段、修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款等犯罪構成要件事實之認定，況原判決於理由中亦未引用賴麗真會計師之查核報告作為認定被告有罪之證據，自無就其有無證據能力加以論述之必要，並無被告上訴意旨所指之違誤。（四）原判決就被告違反公司法第九條第一項前段之犯行，雖非減刑條例第三條所列舉不予減刑之犯罪，如何之因被告相牽連所犯詐欺取財罪既屬上開減刑條例第三條第十五款所列不予減刑之犯罪，本件宣告刑即不得依減刑條例予以減輕，已詳敘其論斷及法律適用之理由，經核並無不合，被告上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未依減刑條例減輕被告之宣告刑違法，亦非適法之第三審上訴理由。此外被告有無不法所有之意圖，與本件關於被告違反銀行法第九條第一項前段、修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款等犯罪構成要件事實之認定，並無影響，被告上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法。綜上所述，被告對原判決認定其違反銀行法第九條第一項前段、修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款等罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認被告想像競合犯刑法第二百十四條使公務員登載不實部分，暨依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，認被告牽連犯同法第二百十五條業務上登載不實及第三百三十九條第一項詐欺取財等輕罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴第三審法院之案件。上開違反公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一款、第五款等重罪部分之上訴既不合法，無從為實體上審理，此輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。另查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官對原判決認被告違反銀行法第九條第一項前段、修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款等罪部分，不服原判決，於一○二年十一月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。另原判決認被告詐取開發基金投資款而牽連犯詐欺取財罪，暨就被告被訴使開發基金之承辦公務員為登載不實，涉牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，不另為無罪諭知部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款所列不得上訴第三審法院之案件。上開違反公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一款、第五款重罪部分之上訴既不合法，無從為實體上審理，上開輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，檢察官關於此部分之上訴亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 周 政 達法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十五 日
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