最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○三二號上 訴 人 賴恩華選任辯護人 李金澤律師
陳里己律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月十九日第二審更審判決（一○二年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第七二九三號，九十六年度偵字第八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人賴恩華之貪污犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較刑法與貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人共同犯（公務員）對主管事務圖利罪刑，並為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，在計算公務員圖利公共工程承包業者之不法利益時，乃承包業者可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，不含所謂之合理利潤（即不得扣除），此為本院最近一致之見解。原判決於理由內據此以本案依契約規定，佳琦企業行應栽植滿月榕5,120株，實際僅栽植滿月榕1,500株，自應補植差額 3,620株，而依佳琦企業行得標價之單價分析表，每株滿月榕苗木單價為新台幣（下同）67元，依此計算佳琦企業行未栽植滿月榕3,620株之苗木費價額，合計為24萬2,540元（即
67 元×3620株＝242,540元），而其栽植之黃金榕係以每株50元（原判決理由誤載為「50萬」元）購入，為陳佳琦證明屬實，則其已栽植3,620株黃金榕，此部分成本支出共18萬1,000元（即50元×3,620株＝181,000元）應予扣除。因認佳琦企業行實際所得不法利益應為6萬1,540元（即242,540元－181,000元＝61,540元，即無不合。而其中已植栽之 3,620株黃金榕，依約本應為滿月榕，佳琦企業行換以單價較低之黃金榕代之，然不論所植栽為何者，除其苗木單價之差異外，二者植栽應支出之必要費用，應屬相同，則於計算佳琦企業行因之所圖得之不法利益時，就該已植栽 3,620株黃金榕之必要費用，不發生扣除之問題，原判決對此未予扣除，亦無不合，要不能因之認原判決有適用法則不當及理由矛盾之違法。又案發時仍有效施行（案發後於民國99年 9月15日廢止）之經濟部頒訂之經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程第二條規定「工業區管理機構之設置，係為管理維護工業區內供公共使用之土地及公共建築物與設施，服務輔導區內興辦工業人及其他使用人，並執行或協助經濟部工業局交辦事項或其他依法令應為之事務。」；第三條規定「本規程所稱工業區管理機構，包括各區工業區管理處、工業區環境保護中心、工業區服務中心、工業區聯合污水處理廠」；第六條規定「服務中心係為辦理工業區供公共使用之土地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜」。依此，各工業區服務中心既屬經濟部工業局所轄工業區管理機構之一，原判決認各工業區服務中心，包含本案屏南工業區服務中心均隸屬於經濟部工業局，自無不合。此觀諸卷附「屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程」之招標文件，均冠以全銜「經濟部工業局屏南工業區服務中心」為之，且係由經濟部工業局與得標廠商佳琦企業行簽訂契約。而經濟部工業局於案發後，因林欽裕之舉發，認上訴人涉犯本件圖利罪嫌，於95年 1月23日函請法務部調查局屏東縣調查站調查時，亦載稱「本局屏南工業區服務中心主任賴恩華等人辦理『屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程』涉嫌驗收不實圖利承商……」等語。另經濟部工業局曾於92年 2月13日就任職於各工業區服務中心之人員，包含本案共犯即當時任職屏東工業區服務中心組長之洪慶堂等人發布人事任免令，且於99年5月19日以工地字第00000000000號函復原審法院，就上訴人、洪慶堂、林欽裕（以上二人均已判處罪刑並宣告緩刑確定）等人於92年6月1日至同年10月31日任職屏南工業區服務中心之個別執掌事項、歷任職務等情，詳為說明，凡此益徵屏南工業區服務中心係隸屬於經濟部工業局之機構無訛。則原判決認案發時分別任職屏南工業區服務中心主任、組長之上訴人及洪慶堂係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限，為修正刑法第十條第二項第一款前段所規定之公務員身分，要無不合。至經濟部工業局上開復函，其中所稱關於民事部分之損害賠償，由本契約簽約主體經濟部工業局向法院起訴請求損害賠償，雖以括弧載稱「屏南工業區服務中心非法定機關，無簽約權」之語，此應係指屏南工業區服務中心依法非具有獨立權利義務之主體，無以自己名義對外簽約、提起訴訟之權，然要不能否認該服務中心隸屬於經濟部工業局之事實。又工業區開發管理基金收支保管及運用辦法第一條規定：經濟部為加速工業區開發，健全工業區管理，特依促進產業升級條例第五十五條第二項規定，設置工業區開發管理基金（以下簡稱本基金），並依同條第三項及預算法第二十一條規定訂定本辦法。其第三條規定：本基金為預算法第四條第一項第二款所定之特種基金，隸屬於經濟作業基金項下，編製附屬單位預算之分預算，以經濟部為主管機關，並以本部工業局為管理機關。依此，則該工業區開發管理基金既屬預算法第四條第一項第二款所定之特種基金，即屬政府編制、執行預算之一環，而應受預算法之規範。則經濟部工業局所屬各工業區服務中心之經費，縱係源自該工業區開發管理基金，仍不能否認其具有政府機關性質，自不能執之指原判決就此所為認定、說明，有適用法則不當之違法。再依原判決認定之事實，上訴人係於92年8月22日上午約8、10時許，陳佳琦、蘇堯秋二人後同赴屏南工業區服務中心請款，上訴人先與之爭執樹種不符，蘇堯秋則一再堅稱其所栽植之樹種均係同科同種，並揚言如尚有疑義，可請專家鑑定或提出調解申訴。經上開爭執後，上訴人因恐事端擴大，乃萌生公文書登載不實及不法圖利佳琦企業行之犯意，與洪慶堂、林欽裕基於該共同之犯意聯絡，而有本件犯行等情，並於理由內說明上訴人主觀上對於佳琦企業行未依招標規定種足滿月榕樹種株苗乙事，確已明知，然仍認可初驗紀錄等驗收文書，其有公務員登載不實故意，殆可認定，且其僅因廠商之要求，即予認可，並核准撥款，其對於承包商將因此而獲驗收通過，並得以免於重新施作即可請款一事，亦有認識，仍執意為之，其主觀上有明知違背法令而圖利佳琦企業行之故意，亦堪認定。此與原判決事實認定上訴人先前於同年 8月11日前，已經發現佳琦企業行未依招標規定種足滿月榕樹種株苗，並於同年月11日將此告知洪慶堂，要其確認完工並辦理驗收等情，彼此要無何矛盾情形。再原判決於理由內關於共同被告林欽裕、證人陳佳琦、蘇堯秋於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）調查時所為審判外陳述，係以其等嗣於審判中之陳述與渠等於調查局南機組之供述，有所歧異，因認渠等於調查局南機組調查時所為陳述，為證明上訴人犯罪事實存否所必要；另其等於調查局南機組調查時，查無何違反法律規定情形，其等亦未曾稱筆錄記載有何不符之處，因認依上開證人於調查局南機組調查時所為陳述之外部附隨環境或條件，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力。則原判決對上開證人於調查局南機組之審判外陳述，如何具「特別可信性」及「必要性」要件所為論述、說明，固未盡詳細具體，稍嫌疏略。然原判決引用陳佳琦於95年 8月25日在調查局南機組所為供述，此亦經陳佳琦嗣於同日檢察官偵查中以證人身分具結為相同意旨之供證。因之除去陳佳琦上開調查局南機組之審判外陳述，既尚有其嗣於偵查中經具結之供證足佐，即於原判決事實之認定及判決本旨，應不生影響。而原判決理由並未援引林欽裕、蘇堯秋二人於調查局南機組所為陳述，資為上訴人犯罪之論據，亦不能以原判決就該二證人此審判外陳述之證據能力論述之瑕疵，指原判決違背法令。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 九 日
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