最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○四號上 訴 人 盧清榮選任辯護人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師上 訴 人 王文麒上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年一月十日第二審判決（一０一年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三一０八五、三六九五二、三六九五三號，九十九年度偵字第二八九一、三０七五、一０六四九、一一八九一、一二三四三、一二三四五、一六九０四、一九一
一八、二九四七四、三七０三一、三七二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、乙○○部分：本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利（下稱圖利媒介性交），共十一罪罪刑（即原判決附表一編號１至《以下僅記載附表及編號序列》部分；附表一編號２至部分，變更檢察官之起訴法條《人口販運防制法第三十一條第一項之意圖營利使人從事性交易罪》。附表一編號１、３至７部分，各處有期徒刑六月；附表一編號２、８至部分，各處有期徒刑七月；附表一編號部分，處有期徒刑八月；並分別為相關從刑之宣告）部分之判決（至乙○○被訴涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例《下稱兩岸人民關係條例》第七十九條第二項、刑法第二百十六條、第二百十四條等罪嫌，以及除上開有罪部分以外之涉犯圖利媒介性交罪嫌等部分，另經第一審判決諭知乙○○無罪，未據檢察官提起第二審上訴而確定），駁回乙○○在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
乙○○之上訴意旨略稱：
原判決究係依據乙○○於原審之自白，或係以乙○○並未自白
，經參酌吳○峰（另經第一審判決判處罪刑確定）之證詞及吳○峰與甲○○（詳如後述）間之通訊監察譯文，認為乙○○所辯不足採信後，始認定乙○○有附表一編號１至所載之十一次圖利媒介性交犯行，前後論述不一，有判決理由矛盾之違誤。
原判決既認第一審之同案被告杜○宗（另經第一審判決判處罪
刑確定）犯罪部分，已因杜○宗未提起第二審上訴而確定；卻又說明：杜○宗雖以彼應屬幫助犯等語置辯，然彼應共負共同正犯之責云云。原判決此部分論據，有理由矛盾之違誤。
乙○○於原審已自承其與吳○峰等人共同經營應召站，並出資
擔任負責人，請求給予自新之機會；再者，乙○○嗣後已停止應召站之經營，並從事公益活動、關懷弱勢及老弱婦孺，有卷附各法人團體之感謝狀、捐助明細、收據可資為佐證。原判決對於乙○○犯後坦承犯行、改悔之表現等屬於刑法第五十七條科刑應審酌之事項，均恝置未論，逕維持第一審之判決，有判決理由不備之違法。
乙○○係出於單一之媒介性交以營利之犯意經營應召站，且附
表一編號１至之犯罪期間僅約半年，每次媒介之時間間隔並非甚久、另媒介性交之女子亦有重複，實難以切割其行為。再者，圖利媒介性交罪之立法目的在於保護善良風俗之社會法益，並非保護各該從事性交女子之個人性自主法益，自無排除集合犯之情形。反覆媒介女子與他人為性交以營利為常業者，其行為之性質，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，應屬集合犯。原判決以附表一編號１至所載行為係分別起意所為，而予分論併罰，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括乙○○
於原審之自白、證人吳○峰等人之證詞及相關通訊監察書、通訊監察譯文等），於理由欄詳敘認定乙○○有附表一編號１至所載之共同圖利媒介性交十一次等犯行之得心證理由（見原判決第一０至一一頁）。經核原判決關於乙○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡至原判決復就乙○○在第一審否認其係○○○應召站負責人乙
節，說明如何認為不可採（見原判決第一二至一五頁），以及就杜○宗應係圖利媒介性交之共同正犯而非幫助犯乙情，再為論述（見原判決第一七至一八頁），僅在說明乙○○本件共同圖利媒介性交犯行之相關證據取捨之論斷理由，自無判決理由矛盾可言。
㈢乙○○之上訴意旨，復就原審採證認事適法職權之行使及
原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑法於民國九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實
現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。原判決就乙○○所為附表一編號１至之十一次圖利媒介性交犯行，已詳述如何認定乙○○於各該編號所載時間內之數個接續圖利媒介性交舉動，應以接續犯之一行為評價；至該十一次行為，並非集合犯，亦難認係在密接時間內所實行，應係分別起意而為等旨（見原判決第一九至二一頁）；原判決認乙○○十一次圖利媒介性交犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。乙○○之上訴意旨所指云云，係憑其個人之主觀意見而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第五十七條所列各款，係量刑時應行注意之事項，並非法定加重、減輕其刑之事由，自難援為加重、減輕其刑之根據。原判決已敘明第一審審酌乙○○正值壯年，不思以正當方式賺錢，且居於主要角色，媒介期間較長，危害社會善良風氣程度較深、獲得不法利益較多等情狀，所量處乙○○之各刑均屬妥適，因認乙○○之第二審上訴意旨指摘「第一審量刑過重」為無理由等旨（見原判決第二四至二五頁）。是原判決就上訴人參與犯罪之程度及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項為審酌；核無判決理由不備、濫用量刑職權之違誤。又原判決未因乙○○於原審自白以及從事公益活動、捐獻等情而減輕其刑，亦無違背法令之情事。乙○○之上訴意旨，仍不得認係適法之第三審上訴理由。
乙○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、甲○○部分：
〔一〕圖利媒介性交、違反兩岸人民關係條例部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同犯刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交，共七罪罪刑（即附表一編號３、５、６、８至部分。附表一編號３、５、６、、部分，各處有期徒刑三月；附表一編號８、９部分，各處有期徒刑四月；並分別為相關從刑之宣告），又共同犯兩岸人民關係條例第七十九條第二項之使大陸地區女子非法進入台灣地區罪刑（即原判決事實欄二部分。處有期徒刑一年六月）部分之判決（至甲○○於此部分及下列〔二〕部分以外，被訴涉犯圖利媒介性交、兩岸人民關係條例第七十九條第二項、刑法第二百十六條、第二百十四條等罪嫌部分，另經第一審判決諭知甲○○無罪，未據檢察官提起第二審上訴而確定），駁回甲○○就此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
甲○○之上訴意旨略稱：
圖利媒介性交部分：
甲○○係以一個擔任大陸地區女子黃○清（另經第一審法院《即台灣高雄地方法院，下同》以簡易判決處刑確定）經紀人之決意，而犯圖利媒介性交罪。又附表一編號３、５、６、８與９部分，以及附表一編號與部分，甲○○媒介性交犯行之時空關係密接，按諸第一審法院另案（一０一年度易字第一一六三號）判決之意旨，應分別論以接續犯始為妥當。原判決認甲○○各該編號之犯行係分別起意而論以數罪，有適用法則不當之違誤。
違反兩岸人民關係條例部分：
㈠原判決並未說明有何證據證明甲○○引進黃○清來台時，是否
有向黃○清另外收取運輸之手續費，乃逕認甲○○犯兩岸人民關係條例第七十九條第二項之罪，有判決理由不備之違誤。
㈡倘原審係以「圖利媒介性交」中之營利，同時視為兩岸人民關
係條例第七十九條第二項之「意圖營利」，則顯係將一個營利行為，重複評價為兩個犯罪行為，有違禁止重複評價之原則等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定甲○○有①附表一編號３、５、６、８至所載，共同圖利媒介性交七次；②原判決事實欄二所載，與許○銓（另經第一審判決判處罪刑確定）共同意圖營利，使黃○清以假結婚之方式，非法入境台灣地區等犯行之得心證理由（見原判決第一０至一二頁）。經核原判決關於甲○○圖利媒介性交、違反兩岸人民關係條例部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡依原判決確認之事實，許○銓與黃○清並無結婚真意，竟為獲
取免費前往大陸地區旅遊、食宿之利益，而與甲○○共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡而為原判決事實欄二所載，違反兩岸人民關係條例部分之犯行（見原判決第八至九頁）。甲○○有無對於黃○清入境台灣地區，另收取運輸費用乙節，並無礙於甲○○違反兩岸人民關係條例部分犯罪事實之認定。再甲○○此部分營利之意圖，顯與其媒介性交之營利意圖並無關聯。原判決於論述甲○○違反兩岸人民關係條例部分之營利意圖時，雖贅就甲○○媒介黃○清從事性交之得利併為論述（見原判決第一八至一九頁），而稍欠嚴謹，然於判決結果並無影響。
㈢數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，
各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。原判決就甲○○所為附表一編號３、５、６、８至之七次圖利媒介性交犯行，已詳述如何認定甲○○於各該編號所載時間內之數個接續圖利媒介性交舉動，應以接續犯之一行為評價；至該七次行為，既非集合犯，亦難認係在密接時間內所實行，應係分別起意而為等旨（見原判決第一九至二一頁）；原判決認甲○○七次圖利媒介性交犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。再個案情節不一，尚難比附援引。本件尚無從引用他案認定接續犯之情，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。
㈣甲○○之上訴意旨所指各節，或係就無礙於其犯罪事實認
定之枝微細節，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
甲○○之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於其圖利媒介性交、違反兩岸人民關係條例部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認甲○○對原判決關於其圖利媒介性交、違反兩岸人民關係條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
〔二〕使公務員登載不實之公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。甲○○不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。
查：原判決就甲○○與許○銓、黃○清共同申辦假結婚登記事宜，使該管公務員，將該不實之結婚事項，登載於職務上所掌公文書犯行部分，維持第一審論處甲○○共同犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實之公文書罪刑（處有期徒刑三月）之判決，駁回甲○○就此部分在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○對原判決關於其使公務員登載不實之公文書部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十八 日
G